某某与北京泰诚信测控技术股份有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京01民终1107号

上诉人（原审原告、被告）:鞠鹏，男，1982年2月20日出生，住云南省曲靖市麒麟区。

委托诉讼代理人：韩杰东，北京市易凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原告）：北京泰诚信测控技术股份有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院3号楼1002室。

法定代表人：陶发荀，董事长。

委托诉讼代理人：胡叶青，北京市智正律师事务所律师。

上诉人鞠鹏因与被上诉人北京泰诚信测控技术股份有限公司（以下简称泰诚信公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鞠鹏之委托代理人韩杰东、被上诉人泰诚信公司之委托代理人胡叶青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鞠鹏上诉请求：撤销一审判决，改判无需向泰诚信公司支付竞业限制违约金10万元，一审、二审诉讼费由泰诚信公司承担。上诉理由为：1、一审判决适用法律错误，竞业限制补偿金是必须支付的，根据双方签订《竞业限制协议》的约定，泰诚信公司应当先行支付竞业限制补偿金。鞠鹏离职时，泰诚信公司没有提出履行竞业限制协议的要求，也没有按照协议约定支付竞业限制经济补偿金，鞠鹏作为劳动者在泰诚信公司没有履行竞业限制协议的情况下，有权不受《竞业限制协议》的约束。2、鞠鹏不构成违约。首先，鞠鹏作为股东成立的北京德海八方数字化装备技术有限公司（以下简称德海八方公司）成立于签订《竞业限制协议》之前，不能以在后签订的协议约束在先行为，且德海八方公司并未进行实际生产经营，与泰诚信公司不存在竞争关系；其次，鞠鹏与德海八方公司并未建立真实劳动关系，仅仅是代缴社保的关系；再次，仅凭现有的网站宣传资料和工商登记信息，无法认定德海八方公司、北京德海鸿福数字化装备技术有限公司（以下简称德海鸿福公司）与泰诚信公司构成竞争关系。3、泰诚信公司未举证证明鞠鹏的行为是否给泰诚信公司造成了损失。

泰诚信公司辩称，鞠鹏对竞业限制的相关法律规定认识错误，希望维持一审判决，驳回鞠鹏的上诉请求。

鞠鹏向一审法院起诉请求：1、其无需向泰诚信公司支付竞业限制违约金10万元；2、泰诚信公司承担本案诉讼费。

泰诚信公司向一审法院起诉请求：1、鞠鹏继续履行《竞业限制协议》；2、鞠鹏向其公司支付赔偿金225410.82元；3、鞠鹏承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：鞠鹏于2005年11月入职泰诚信公司，任技术中心副主任一职。2015年5月12日鞠鹏与泰诚信公司签订《竞业限制协议》，约定鞠鹏竞业限制期限为两年，在竞业限制期间内不得生产与公司同类产品、经营与公司同类业务或与公司有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产或经营与公司有竞争关系的同类产品、业务。如果鞠鹏的违约行为给泰诚信公司造成直接或间接损失的，公司有权要求鞠鹏赔偿违约金10万元，并赔偿因此造成的全部损失，如果损失无法精确计算，应当赔偿竞业限制补偿费总额的三倍作为赔偿金。该协议中约定竞业限制期内，泰诚信公司应向鞠鹏支付竞业限制补偿，标准为鞠鹏劳动关系解除前12个月的平均工资的30%。2015年10月10日鞠鹏因个人原因与泰诚信公司解除劳动关系。泰诚信公司未向鞠鹏支付竞业限制补偿款。

2013年7月鞠鹏与杨某一（与鞠鹏同为泰诚信公司员工）、马某某（2015年6月从泰诚信公司离职）、杨某二（原泰诚信公司技术中心方案工程师，2015年从泰诚信公司离职）、徐某某（原泰诚信公司财务总监，2012年9月从泰诚信公司离职）、曹某某（原泰诚信公司重机事业部销售，2013年7月从泰诚信公司离职）、李某（2017年7月从泰诚信公司离职）、张某某（原泰诚信公司副总工程师，2013年7月从泰诚信公司离职）共同出资设立德海八方公司。鞠鹏表示其在2016年7月将其在德海八方公司的股权转让给马某某。

鞠鹏从泰诚信公司离职后，2015年11月至2016年3月期间的社会保险由德海八方公司缴纳，2016年4月起由德海鸿福公司缴纳。鞠鹏表示上述两家公司均为委托代缴社会保险，并未建立劳动关系。案件审理过程中，鞠鹏并未就上述社会保险系代缴向法院提交代缴协议及代缴保险往来账目信息。德海鸿福公司工商登记信息显示成立时间为2015年8月，股东为杨某三（杨某一之妻）、赵某某（鞠鹏岳母）、杜某某、石某及徐某某。

德海鸿福公司的网上显示公司的介绍为：“德海鸿福公司是一家集研究、设计、生产、销售、服务于一体的针对动力总成装配行业的专业装备技术公司，其业务覆盖：数字化装配检测设备、试验台架、装配机械手、生产自动化管理系统、工业机器人、智能物流输送以及各类集成应用系统……公司汇集了一批行业内资深的技术工程师，拥有一支机械设计、自动化控制、生产管理、软件开发等相关领域的精英团队，具有最前沿的研发技术能力，强大的资源体系，先进的管理理念和完善的售后服务，公司针对动力总成自动化装配线及检测设备，提供从咨询服务到研发服务的一整套解决方案，帮助客户完成从需求调查到产品交付的一整套“交钥匙”工程，相继与中国一汽、东风汽车、中国重汽、江铃汽车、青特集团、奇瑞汽车、卡特彼勒、徐州美驰等国内外知名企业建立了良好的合作关系。”网站上显示的公司发展历程为“2013年：成立之初，承接国内大型汽车零部件配套商、生产装备技改项目和生产线维护，保养工作。2014年：成功完成汽车车桥在线装配检测设备和动力总成磨合试验机的交付。2015年：承接国内知名汽车厂自动化装配线，及国内首套大马力拖拉机装配检测的全套设备。2016：承接国内知名汽车厂自动化装配线。目标：成为动力总成装配专家。”网站显示公司产品分类：“车桥装配线、变速箱装配线、发动机装配线、试验台架、智能输送设备、生产信息管理、主减速器装配线。”

泰诚信公司网站上显示公司简介：“泰诚信公司是一家为动力总成装配提供工艺规划、设计、生产制造、安装调试及交付服务等整套数字化解决方案的高新技术企业。在动力总成的使用中，普遍存在油封漏油、轴承容易损坏、齿轮噪音或打齿三大问题。我们认为解决装配质量的关键，在于轴系上轴承的预紧问题。即轴承的预紧效果直接决定了产品寿命。因此，泰诚信倡导以“圆锥滚子轴承预紧技术”为核心的数字化装配理念，将具有自主知识产权的各种在线检测系统、机电一体化非标装备、简洁的随行夹具、柔性的输送线、实用的网架结构以及成熟的生产管理系统优化集成为高技术含量的数字化装配线，广泛服务于动力总成（发动机、变速器、车桥等）知名的合资品牌及自主品牌企业。……”泰诚信公司网站显示公司产品为“车桥数字化装配线、变速器数字化装配线、发动机数字化装配线、综合性能试验台、生产管理系统”网站显示泰诚信公司客户对象显示：“上海汇众公司、一汽、中国重汽、江铃”等品牌。

泰诚信公司主张因鞠鹏在未离职前就与其他原泰诚信公司工作人员出资设立德海八方公司，此后又以隐名持股的方式设立德海鸿福公司，开展与公司存在竞争关系的经营活动，违反竞业限制义务，故应支付竞业限制违约金及赔偿金。鞠鹏表示泰诚信公司提交的德海鸿福公司与泰诚信公司两家网站的信息并不能从实质上证明两家公司存在竞争关系，且泰诚信公司从未向鞠鹏支付竞业限制补偿，双方间签署的竞业限制协议已经对鞠鹏不具约束效力。

泰诚信公司以要求鞠鹏继续履行《竞业限制协议》、鞠鹏支付竞业限制违约金10万元及赔偿225410.82元为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2016]第14807号裁决书，裁决：1、鞠鹏向泰诚信公司支付违反竞业限制违约金10万元；2、驳回泰诚信公司其他仲裁请求。

一审法院认为，竞业限制，是指负有特定义务的员工在任期期间或者离开岗位后的一定时间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，根据鞠鹏在泰诚信公司所任职务、从事工作内容及双方签署的《竞业限制协议》可以知悉鞠鹏在泰诚信公司从事技术工作，故泰诚信公司与鞠鹏签署竞业限制协议并无不当。

鞠鹏主张离职后公司从未向其支付竞业限制补偿，故双方间签署的《竞业限制协议》已对其不具约束力。对此法院认为，劳动者在离职后的三个月里履行竞业限制义务，而用人单位并未依法支付竞业限制补偿的，劳动者主张解除竞业限制约定，人民法院应予支持。用人单位支付竞业限制补偿的前提条件为劳动者履行竞业限制行为，而当劳动者未依约履行竞业限制义务时，用人单位则无需支付竞业限制补偿。故本案实则需审查，鞠鹏在离职后是否存在违反竞业限制协议的行为。鞠鹏离职后先是在由其作为股东的德海八方公司缴纳社会保险，后又由德海鸿福公司为其缴纳社会保险，鞠鹏虽表示由上述两家公司缴纳社会保险，是为避免社保中断，系代理缴纳社保，但鞠鹏并未就此主张提交证据予以证明。而且《中华人民共和国社会保险法》亦明确规定缴纳社会保险是用人单位履行的法定义务，法院对鞠鹏的意见不予采纳。首先，鞠鹏从泰诚信公司离职后参与了德海八方公司、德海鸿福公司的经营活动。其次，就鞠鹏主张德海八方公司并未开展经营，与泰诚信公司不存在竞争关系，法院认为，现实中，存在大量的通过控股股东和关联交易的方式实现一个企业对另一个企业的控制，表面上企业间相互独立，每个企业都具有独立的法人人格，甚至有些企业并不实际开展生产活动，而是通过隐蔽的利益分配更为有效地扩大交易和促进生产一体化，亦或是通过关联企业的经营规避法律的风险。本案查明，德海鸿福公司注册登记时间为2015年8月，而德海鸿福公司的网站中对于公司大事记的介绍则为“2013年成立之初，承接国内大型汽车零部件配套商、生产装备技改项目和生产线维护，保养工作。2014年：成功完成汽车车桥在线装配检测设备和动力总成磨合试验机的交付。2015年：承接国内知名汽车厂自动化装配线，及国内首套大马力拖拉机装配检测的全套设备。”结合德海八方公司与德海鸿福公司股东间的重合关系，兼之德海八方公司注册成立的时间为2013年，法院认为德海鸿福公司的对外宣传在一定程度上恰可印证德海八方公司自成立之时开展了德海鸿福公司网站上宣传的经营活动。再次，根据泰诚信公司网站与德海鸿福公司网站对两家公司业务介绍，法院认为两家公司主营业务、服务客户对象存在较高的一致性，实属存在竞争关系，鞠鹏的行为违反竞业限制义务，应向泰诚信公司支付竞业限制补偿。最后，就违约金数额，法院认为，泰诚信公司与鞠鹏约定的违约金10万元，亦未明显过高，法院不予调整。鞠鹏应向泰诚信公司支付违约金10万元。

就泰诚信公司主张的赔偿，法院认为，泰诚信公司亦无明显证据证明鞠鹏支付违约金后尚不足以弥补其损失，故法院对其要求损失的主张不予支持。

就泰诚信公司要求继续履行《竞业限制协议》的请求，法院认为，双方竞业限制协议的期限为鞠鹏离职后两年，现已超过两年履行期限，已无履行条件，法院就该项请求不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，判决：一、鞠鹏于判决书生效之日起十日内向北京泰诚信测控技术股份有限公司支付违约金10万元；二、驳回北京泰诚信测控技术股份有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，鞠鹏提交《人事代理协议》、《委托代发工资、代缴社会保险协议书》及收据三份证据，用以证明其离职后由德海八方公司和德海鸿福公司为其代缴社会保险，鞠鹏与上述两家公司不存在劳动关系。泰诚信公司对上述三份证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可。

泰诚信公司提交如下证据：1、公证书，证明德海八方公司、德海鸿福公司与泰诚信公司存在生产、经营同类产品的竞争关系；2、北京市企业信用信息网查询的德海八方公司、德海鸿福公司2016年度报告打印件，证明德海八方公司与德海鸿福公司为同一家公司，由共同的股东运营；3、《关于鞠鹏违反竞业限制而给泰诚信公司造成经济损失的说明》、春龙马丁工业技术南京有限公司的网页截屏、泰诚信公司与南京依维柯汽车有限公司签订的采购合同，证明鞠鹏给泰诚信公司造成了经济损失；4、泰诚信公司与北京市智正律师事务所签订的委托代理协议、支出凭证、律师费发票，证明鞠鹏因违反竞业限制给泰诚信公司直接造成经济损失；5、公证费发票，证明鞠鹏因违反竞业限制给泰诚信公司直接造成经济损失；6、诉讼费发票，证明鞠鹏因违反竞业限制给泰诚信公司直接造成经济损失。鞠鹏对证据1的真实性认可，不认可该证据的证明目的，对证据2的真实性及证明目的均不认可，对证据3的真实性、关联性及证明目的均不认可，对证据4、证据5、证据6的真实性、关联性认可，对证明目的不予认可。

关于鞠鹏提交的证据。鉴于鞠鹏为德海八方公司的股东、鞠鹏之岳母为德海鸿福公司股东，鞠鹏与德海八方公司、德海鸿福公司存在一定的利害关系，且根据一审笔录记载，鞠鹏于一审期间明确表示未曾签有书面委托代缴社保的协议，本院对鞠鹏提交的上述证据的真实性及证明目的均不予采信。

关于泰诚信公司提交的证据。鞠鹏认可泰诚信公司提交的证据1、证据4、证据5、证据6的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。上述证据4、证据5、证据6均为鞠鹏与泰诚信公司因本案劳动争议产生的公证费、律师费、诉讼费等必要费用，亦属于双方《竞业限制协议》约定的损失范畴，本院对上述证据予以采信。泰诚信公司提交的证据2无法证实该公司所述之证明目的，证据3与本案缺乏关联性，本院对证据2和证据3不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为鞠鹏是否应当向泰诚信公司支付违约金。

首先，关于鞠鹏是否违反了竞业限制义务。第一，双方签订了《竞业限制协议》，明确约定鞠鹏应当履行竞业限制义务。鞠鹏离职后先后由德海八方公司、德海鸿福公司缴纳社会保险，鞠鹏虽主张与上述两家公司仅为代缴社会保险关系，但其未能提交充分有效证据证明上述主张，加之根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，缴纳社会保险是用人单位履行的法定义务，故本院认为鞠鹏离职后即入职德海八方公司及德海鸿福公司。第二，鞠鹏主张德海八方公司并未进行实际经营，但德海鸿福公司注册登记时间为2015年8月，而德海鸿福公司的网站中对于公司大事记的介绍则为“2013年成立之初，承接国内大型汽车零部件配套商、生产装备技改项目和生产线维护，保养工作。2014年：成功完成汽车车桥在线装配检测设备和动力总成磨合试验机的交付。2015年：承接国内知名汽车厂自动化装配线，及国内首套大马力拖拉机装配检测的全套设备。”结合德海八方公司与德海鸿福公司股东间的重合关系，兼之德海八方公司注册成立的时间为2013年，本院认为德海鸿福公司的对外宣传在一定程度上恰可印证德海八方公司自成立之时开展了德海鸿福公司网站上宣传的经营活动。第三，根据泰诚信公司网站与德海鸿福公司网站对两家公司的业务介绍以及两公司营业执照记载的营业范围，加之德海鸿福公司与德海八方公司之间存在的高度关联关系，足以认定德海八方公司、德海鸿福公司与泰诚信公司在主营业务、服务客户对象等方面存在较高的一致性，确属存在竞争关系。第四，鞠鹏主张其签署《竞业限制协议》的时间晚于德海八方公司成立时间，不能以在后签订的协议约束在先行为。就此本院认为，劳动关系存续期间，劳动者与用人单位均负有依据诚实信用原则所产生的义务，在劳动者一方，主要是对用人单位的忠实义务，包括保密义务及竞业限制义务。鞠鹏作为泰诚信公司的技术部门工程师，其在职期间应当履行上述忠实义务，故鞠鹏关于后续协议无法约束在先行为的主张不能成立。综上所述，鞠鹏入职德海八方公司、德海鸿福公司的行为违反了其与泰诚信公司关于竞业限制的约定，违反了竞业限制义务。

其次，关于鞠鹏应否向泰诚信公司支付违约金。第一，泰诚信公司未向鞠鹏支付竞业限制补偿金能否免除鞠鹏的竞业限制义务或免除其违约责任。竞业限制义务是一种不作为义务，劳动者利用其掌握的商业秘密或技术资源从事竞业活动造成的后果具有不可挽回性，加之法律赋予了劳动者解除竞业限制条款的权利，故劳动者行使履行抗辩权、拒绝履行竞业限制义务的主张不应得到支持。本案中，泰诚信公司未向鞠鹏支付竞业限制补偿金，鞠鹏违反了竞业限制义务且并未请求解除双方之间的竞业限制协议，在此情况下，不能免除鞠鹏向泰诚信公司支付违约金的约定义务。第二，根据泰诚信公司提举的证据，泰诚信公司因鞠鹏违反竞业限制义务确有公证费、律师费等实际损失。综上，鞠鹏应当按照双方约定向泰诚信公司支付违约金。

另外需要指出的是，当事人进行民事诉讼应当遵循诚实信用原则，按照法律规定的时限及程序提交证据。鞠鹏于本案一审中明确陈述就委托德海八方公司、德海鸿福公司代缴社会保险的情况没有书面委托协议，经一审法院两次询问均未提交相关证据，而二审期间其将委托代缴协议作为证据提交，有违诚实信用原则，本院予以训诫。泰诚信公司于二审第一次开庭明确没有新证据提交后，在本院作出判决前通过邮寄及现场提交的方式再次提交新证据，且未能说明合理理由，上述行为亦有违诚实信用原则，本院予以训诫。

综上所述，鞠鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由鞠鹏负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　刘佳洁

审判员　　赵　斌

审判员　　刘　芳

二〇一八年三月二十一日

书记员　　王可欣