鄱阳县长健健康体检中心有限公司、江西安唐建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终857号

上诉人（原审被告）：鄱阳县长健健康体检中心有限公司，住所地江西省鄱阳县鄱阳镇城北圆盘中心花园商业楼北1至3层，统一社会信用代码：91361128MA361LX94C。

法定代表人：谢宇，执行董事。

委托诉讼代理人：夏昌友，江西赣通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西安唐建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区青云谱镇万溪农民公寓广州路住宅小区21栋1单元501室，统一社会信用代码：913601005816094463。

法定代表人：邱喜云，董事长。

委托诉讼代理人：彭浪，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。

上诉人鄱阳县长健健康体检中心有限公司（以下简称长健体检中心）因与被上诉人江西安唐建筑工程有限公司（以下简称安唐建筑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初4743号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

长健体检中心上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项中关于违约金的判决即：“逾期付款违约金人民币346461元，总计人民币617153.9元，并自2021年1月1日起继续以剩余未付工程款为基数按照月利率3%标准计算至实际清偿之日止”；2、本案二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人并没有逾期付款。依据双方签订的合同约定：“甲方每完成一次款项支付后，乙方应向甲方开具有效收据，否则，甲方有权延期支付余下款项”，被上诉人在收到款项后从来没有向上诉人及时开具过有效票据，上诉人有权延期支付相应款项，不应承担逾期付款违约金。2、就工程的相关事项，被上诉人让上诉人与承包人黄彬锋对接，上诉人与黄彬锋多次协商过，黄彬锋并未要求上诉人承担延期付款的违约责任，黄彬锋负责工程的自主经营与自负盈亏，黄彬锋的行为对被上诉人有效，由被上诉人承担责任。

安唐建筑公司辩称，1、被答辩人称没有逾期与事实不符。被答辩人认可只付400.5万元，答辩人认定未付款133万元，被答辩人一审中自认至今尚有27万元本金未付，统计的付款情况及其自认的付款情况，都表明被答辩人逾期支付工程款的事实成立。2、本案是合同纠纷，合同双方主体是答辩人与被答辩人，双方在合同中约定了逾期违约金，从未对该合同条款进行变更，即使答辩人与案外人有约定，案外人不是合同的主体，不能变更涉案合同的约定。3、关于违约金的调整问题，最高院有对此方面的限制规定。

安唐建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款人民币1330359.44元；2、判决被告支付截止至2020年9月21日所产生的滞纳金共计3975802.01元，并以未付工程款为基数按日3‰计算至付清之日（以上两项共计5306161.45元）；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年12月6日，原告安唐建筑公司与被告长健体检中心签订《装饰装修施工合同》，由原告以包工包料形式承建被告位于鄱阳城北中心花园商业楼室内面积约3400平方米的装饰装修工程，工期自2017年12月1日至2018年2月8日，工程合同造价为348万元。所有合同项目工程全部完成并调试运转满一个月，并取得《建筑工程消防验收意见书》递交给被告后七个工作日内支付工程款至90%，剩余总工程款的10%作为保证金，其中总工程款的5%即17.4万元于各分项工程均经相关主管部门验收合格后七个工作日内支付，其余5%在保修期满后七个工作日内由被告扣除实际发生的维修费用后支付给原告（保修期24个月）。被告每完成一次付款后，原告应向被告开具有效收据，否则被告有权延期支付余下款项。工程在施工过程中，因被告据实需变更的部分需经被告所属集团公司同意后，由被告代表或指派的总监理与原告指派的项目负责人双方签署“工程变更工作联系单”。因被告需要增加不在预算内而需增项施工的，须经被告所属集团公司同意后，由原告另行拟定“增项预算表”，并由被告总经理及现场总监理审核认可签字同意后有效。工程变更及增项部分，原告应即时在施工设计图中进行修定并注明，最终应反映在竣工图中。确定变更或增加项目后，甲乙双方应签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。被告未按期支付每次工程进度款的（验收签字后七个工作日内），每延误一天向原告支付到期应缴而未缴款项的3‰作为滞纳金。2017年12月4日，原告与案外人黄彬锋签订《建设工程项目合作协议书》，原告将长健体检中心建筑装饰工程交由黄彬锋承建，约定黄彬锋作为本工程的完全责任人，负责该工程的经营、管理和承担一切经济与民事、刑事责任，负责本工程的自主经营和自负盈亏，并向原告缴纳合同总价款1%的管理费。在实际施工过程中，2018年7月18日，原、被告相关人员签署了《美年大健康—鄱阳店装修事项》表8张总计569032.5元，但被告方经办人余振、审核人余家顺备注有“只对施工现场工程项目证明属实，项目存在量无专业统计”字样。此外，双方还签署了无上述备注字样的《美年大健康—鄱阳店新增事项表》19张总计1286511.9元，但形成时间均为空白。但双方未就增项部分签订书面变更或补充协议，也未在图纸中加以注明。2018年3月23日，该工程竣工验收，双方签署了《工程竣工验收证明书》。此外，双方还签署了《结算证明》，主要内容为：“双方于2017年11月份签订的关于鄱阳县美年大健康体检中心的装修，施工合同于2017年12月2日正式开工至2018年3月底竣工，经双方验收整改后于2018年4月份投入试营业使用。双方签订的合同金额为人民币348万元整，施工过程当中根据现场实际情况及设计变更，所发生的增、减项目经第三方审计后最终经甲、乙双方协商确定合同外增加金额为人民币795877.9元，总结算金额为人民币4275877.9元，安唐公司需向长健体检中心开具发票的金额为人民币4275877.9元。”双方在结算证明上加盖了公司印章及骑缝章，但没有人员署名，落款日期亦为空。迄今原告向被告开具的发票总金额为4275877.9元，但被告仅支付了原告工程款人民币4005185元，尚欠人民币270692.9元未付。

一审法院认为，当事人应当诚实、全面履行合同义务。案涉装饰装修工程已于2018年3月23日竣工验收，被告长健体检中心应依照合同约定履行付款义务，对此双方并无异议。本案主要争议在于：一、新增工程价款的认定。对此原告提供了经被告方签字盖章的新增事项表总计128万余元（其余569032.5元不能反映系变更或增项工程量且被告人员备注了说明）；被告提供了双方盖章确认的《结算证明》，对新增工程量结算为795877.9元，该两组证据存在矛盾，原、被告又当庭表示均不申请对总工程量或新增工程量进行鉴定。故本院根据合同约定及现有证据，认定如下：首先，按照优势证据规则，新增事项表一般发生在具体施工过程中；结算证明一般发生在竣工之后，故结算证明产生于新增事项表之后，在结算时双方应已将相关增项工程考虑在内，故结算证明的证明力高于新增事项表；其次，双方合同明确约定新增事项应当签订书面变更协议并在图纸中加以反映，但原告并未提供变更协议或图纸证据；再次，从原告向被告开具的发票金额来看，恰好与结算总额一致，与结算证明能够相互印证。综上分析，应以《结算证明》载明的金额795877.9元作为认定新增工程价款的依据。故总工程价款应为348万元＋795877.9元＝4275887.9元。二、逾期付款违约责任如何认定？案涉工程于2018年3月23日竣工验收，故被告应于2018年4月22日（调试运转满一个月）后七个工作日内（即5月2日之前）支付工程款至95%（4062084元）；其余5%（213794元）在保修期满（2020年3月22日）后七个工作日内（即3月31日之前）付清。现被告仅支付了工程款人民币4005185元，具体付款时间为：2018年5月2日前共计付款281万元；2018年7月4日付款40万元；2018年7月6日付款545185元；2020年1月23日付款10万元；2020年5月25日付款5万元；2020年7月1日付款10万元，迄今仍欠原告工程款人民币270692.9元未付，应当承担逾期付款的违约责任。双方约定按照日3‰（即月利率9%）计算滞纳金明显过高，被告要求本院予以调整，但未提供原告实际损失的相关证据，本院酌情参照相关法律规定及工程类案件交易习惯，调整为月利率3%（即日1‰）计算，故截止至2020年12月31日的违约金计算如下：1、2018年5月3日至2018年7月3日：4062084元－2810000元＝1252084元×3%（月）×2个月＝75125元；2、2018年7月4日至2018年7月5日：1252084元－400000元＝852084元×1‰（月）×2日＝1704元；3、2018年7月6日至2020年1月22日：852084元－545185元＝306899元×18个月17日×3%（月）＝170942元；4、2020年1月23日至2020年3月31日：306899元－100000元＝206899元×2个月9日×3%（月）＝14275元；5、2020年4月1日至2020年5月24日：206899元＋213794元＝420693元×1个月24日×3%（月）＝22717元；6、2020年5月25日至2020年6月30日：420693元－50000元＝370693元×1个月5日×3%（月）＝12974元；7、2020年7月1日至2020年12月31日：370693元－100000元＝270693元×6个月×3%（月）＝48724元。以上违约金总计人民币346461元，并应自2021年1月1日起继续以剩余未付工程款为基数按照月利率3%标准计算至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告鄱阳县长健健康体检中心有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告江西安唐建筑工程有限公司工程款人民币270692.9元、逾期付款违约金人民币346461元，总计人民币617153.9元，并自2021年1月1日起继续以剩余未付工程款为基数按照月利率3%标准计算至实际清偿之日止；二、驳回原告江西安唐建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48944元、保全费5000元，总计53944元（原告安唐公司已预交），由原告安唐建筑公司承担40368元，由被告长健体检中心负担13576元。

二审期间，长健体检中心、安唐建筑公司均未向法庭提交证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点是：长健体检中心是否应支付违约金。本案中，安唐建筑公司于2017年12月4日与黄彬锋签订《建设工程项目合作协议书》，将长健体检中心建筑装饰工程交由黄彬锋承建，约定黄彬锋作为完全责任人，负责经营、管理和承担一切经济与民事、刑事责任，自主经营和自负盈亏，并向安唐建筑公司缴纳合同总价款1%的管理费。2017年12月6日，安唐建筑公司与长健体检中心签订《装饰装修施工合同》，该合同上虽然加盖了安唐建筑公司、长健体检中心公章,但由于黄彬锋并非安唐建筑公司员工,根据安唐建筑公司与黄彬锋于2017年12月4日签订的《建设工程项目合作协议书》的内容可知，安唐建筑公司是向黄彬锋提供相应的企业经营资质,由黄彬锋完成长健体检中心建筑装饰工程。因此,应当认定案涉《装饰装修施工合同》是黄彬锋借用安唐建筑公司资质与长健体检中心签订，案涉工程是黄彬锋借用安唐建筑公司资质进行施工，黄彬锋是实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同认定无效的情形第(二)项,即“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定,黄彬锋借用安唐建筑公司资质与长健体检中心签订的《装饰装修施工合同》应为无效合同。原审法院认定该合同有效与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定不符,应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故对于长健体检中心尚欠的270692.9元工程款仍应继续支付给安唐建筑公司。因《装饰装修施工合同》为无效合同,故双方在合同中对延期付款按照日3‰计算滞纳金的约定的条款不具有约束力,故原审法院认定当事人承担违约责任缺乏法律依据,原审法院判决长健体检中心向安唐建筑公司支付违约金不当,本院予以纠正。因合同无效所造成的损失，当事人可另案处理。

综上所述,长健体检中心的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初4743号民事判决第二项,即驳回江西安唐建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

二、变更江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初4743号民事判决第一项为鄱阳县长健健康体检中心有限公司于本判决生效之日起一个月内支付给江西安唐建筑工程有限公司工程款270692.9元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费48944元、保全费5000元，总计53944元,由江西安唐建筑工程有限公司负担40368元，由鄱阳县长健健康体检中心有限公司负担13576元。二审案件受理费6496元，由江西安唐建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱晖华

审 判 员　夏旭莉

审 判 员　周立峰

二〇二一年六月二十四日

法官助理　孙长清

书 记 员　林也力