***正建设工程有限公司、***追偿权纠纷民事一审民事判决书

福建省顺昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0721民初155号 原告：***正建设工程有限公司，统一社会信用代码9135062206877909XH，住所地福建省漳州市云霄县和平乡吉坂村顶厝211号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**发，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建南州律师事务所律师。 被告：***，男，1981年7月4日出生，汉族，住福建省顺昌县。确认送达地址同上。 原告***正建设工程有限公司（以下简称鑫正公司）与被告***追偿权纠纷一案，本院于2022年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫正公司的委托诉讼代理人**发、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫正公司向本院提出诉讼请求：***赔偿鑫正公司经济损失1,424,983.87元及利息（利息自2021年9月6日起按同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至付清款项之日止）。事实和理由：2018年8月30日，***和***借用鑫正公司资质与漳州市建筑工程有限公司（以下简称市建公司）签订《建设工程施工专业分包合同》，承揽市建公司对外分包的漳州市九十九湾“闽南水乡”河道整治和滞洪区建设—闽南水乡商贸街二期项目的水电安装工程，案涉工程位于漳州市***。鑫正公司和***为挂靠关系。在施工过程中，市建公司向***支付的工程款，鑫正公司在扣除相关的税费后已全额支付给***。***在施工过程中和***借用鑫正公司名义向漳州城投商贸发展有限公司（以下简称城投公司）采购电线电缆，***班组指定**为接收人，***指定自己为接收人。鑫正公司向城投公司报送的《订单通知书》11份货款共计2,658,707.61元，其中三份总价1,212,793.9元的电缆（订单号为2019001的货款971,883.15元、订单号为2019002的货款222,496.75元、订单号为2019003的货款18,414元）实际为***班组采购、签收并使用。订单号为2019001的签收人为***本人，2019002、2019003的签收人为案外人***，但***有通过微信将2019002、2019003的订单多次发送给鑫正公司员工要求**。鑫正公司于2020年4月16日代***支付货款216,750元后，余款996,043.9元***未支付。另***班组采购电缆的货款共计1,445,913.71元已支付完毕（其中2019年5月21日支付货款700,000元、2019年10月25日支付货款300,000元、2020年6月1日支付货款445,913.71元），但部分付款时间存在迟延，产生违约金112,857.47元。2021年3月10日，城投公司依法向***人法院提起诉讼，法院判决鑫正公司向城投公司支付货款996,043.90元，支付截止2021年3月10日的违约金440,357.29元并自2021年3月11日起至实际给付之日止以996,043.9元为基数按年利率15.4%的标准计付违约金，支付城投公司律师费70,000元；此外鑫正公司还需承担案件受理费9,179元及保全费5,000元。该案在诉讼过程中，******公司出具委托书，确认系借用鑫正公司名义采购电缆并愿意承担本案所产生的法律责任。然而，***法院一审判决后，***未依法履行判决，导致城投公司于2021年9月6日向***人民法院申请强制执行。鑫正公司除需依法履行判决书义务外还需承担执行费13,060元。***人民法院以（2021）闽0603执2055号案件执行鑫正公司总款项1,545,484.32元，该案已履行完毕。***公司计算，扣除***迟延付款而产生的违约金112,857.47元，以及按比例应承担的律师费、案件受理费和执行费7,643元；余款1,424,983.87元的损失应当由***承担。鑫正公司已多次催促***履行付款义务，但***却一再推脱。 ***辩称，一、鑫正公司诉称“2018年8月30日，***和***借用鑫正公司资质与市建公司签订《建设工程施工专业分包合同》，承揽漳州市九十九湾闽南水乡河道整治工程和滞洪区建设-闽南水乡商贸街二期项目的水电安装工程”不符事实。该建设工程分包合同明确写明了承包人是市建公司，分包人是鑫正公司，鑫正公司的法定代表人***及其委托代理人***在该合同上签署了名字。***没有借用鑫正公司资质与市建公司签订合同。在项目中，***只是提供劳务安排工人施工，负责管理4-2-4#楼的一个班组，鑫正公司和***为劳务关系。在施工期间，鑫正公司已支付***工人工资共计80余万元，且该工程的工程款至今尚未结清，故鑫正公司诉称“在施工过程中，市建公司向***支付的工程款，鑫正公司在扣除相关的税费后已全额支付给***”，不符合实际情况。二、鑫正公司诉称“***在施工过程中和***借用鑫正公司名义向城投公司采购电电线缆，***班组指定**为接收人，***指定自己为接收人”不符合事实。2019年1月1日，鑫正公司与城投公司签订的《电线电缆购销合同》，系鑫正公司自己签订的合同，并非***借用鑫正公司名义签订的合同；***作为鑫正公司的一个班组负责人，鑫正公司指定***作为货物接收人。订单号为2019001的货款971,883.15元、订单号为2019002的货款222,496.75元、订单号为2019003的货款18,414元为并非其班组采购、签收并使用。电线电缆款系鑫正公司与出售方结算。鑫正公司未及时与城投公司结清货款责任在其自身，与***无关。三、关***公司提供的2021年4月21日由***签名的《委托书》的问题。该《委托书》系鑫正公司与其聘请的律师设陷阱欺骗***签名的行为，是无效行为，不能作为本案要求追偿的依据。且该《委托书》的内容不真实，向城投公司购买的电线电缆是用***公司承揽的“闽南水乡”工程，其中大部分的电线电缆是***班组使用，而该《委托书》写成实际购买人、使用人是***，不符合事实。四、假使鑫正公司将公司的资质借用他人，从中获得利益，根据利益与风险对等原则，鑫正公司对自己的行为后果应当承担法律责任。综上所述，鑫正公司承揽“闽南水乡”工程过程中，未及时与城投公司结清购买电线电缆货款，应自行承担货款的支付义务和违约责任。***作为鑫正公司的管理人员，没有过错也没有合同的约定，没有义务为鑫正公司承担赔偿责任。 本院经审理认定事实如下：2018年8月30日，鑫正公司与市建公司签订《建设工程电气、给排水、通风安装工程专业分包合同》，约定：“分包工程名称：漳州市九十九湾“闽南水乡”河道整治和滞洪区建设工程（一期工程）-闽南水乡商贸街二期-4-1-5～8#楼、4-2-4#楼电气、给排水、通风安装工程。本工程承包人内部审核预算价暂定为人民币（大写）：**肆拾叁万捌仟叁佰肆拾叁元整（小写6,438,343）。下浮27.5%暂定价款为人民币（大写）：肆佰陆拾陆万柒仟柒佰玖拾捌元整（小写：4,667,798）。实际工程结算总价根据分包范围按总包合同中经第三方或财政审核结算总价款下浮27.5%予以结算”。合同签订后，由***班组负责施工4-1-5～8#楼，***班组负责施工4-2-4#楼。2019年4月19日，鑫正公司与市建公司签订《漳州市九十九湾“闽南水乡”河道整治和滞洪区建设工程（一期工程）-闽南水乡商贸街二期-4-1-5～8#楼、4-2-4#楼电气、给排水、通风安装工程补充协议书》，约定：“根据预算审核后增加室外工程造价，需要原有合同基础上增加工程量暂估总价：人民币（大写）叁佰柒拾万元整（3,700,000）”。鑫正公司法定代表人***、委托代理人***在上述两份合同上签署名字。 2019年1月1日，鑫正公司与城投公司签订一份《电线电缆购销合同》，合同的主要内容：“鑫正公司向城投公司订购电线电缆，产品用于闽南水乡二期项目一事，经双方友好协商签订本合同。每批材料供应前，***公司将所需材料产品名称、型号规格、数量并经城投公司确认后的单价以书面形式《订单通知书》通知城投公司，数量以实际提货量为准。最终结算价格以双方确认的《订单通知书》为依据等”。合同签订后，城投公司按照合同约定***公司供货，鑫正公司向城投公司报送**后的《订单通知书》11份，货款共计2,658,707.61元。鑫正公司共支付城投公司货款共计1,662,663.71元,其中2019年5月21日支付货款700,000元、2019年10月25日支付货款300,000元、2020年4月16日支付货款216,750元、2020年6月1日支付货款445,913.71元，余款996,043.90元未支付。故城投公司向福建省漳州市***人民法院提起诉讼，要求鑫正公司向城投公司支付货款996,043.9元及违约金。福建省漳州市***人民法院于2021年3月10日立案受理。该案在审理过程中，***于2021年4月21日***公司出具《委托书》，主要内容为：“2019年1月1日，鑫正公司与城投公司签订了《电线电缆购销合同》，系委托人以鑫正公司名义与城投公司签订了购销合同，订单通知书的实际购买人、使用人系委托人，现城投公司诉鑫正公司拖欠材料款一案，委托人同意全权委***公司及其聘请的律师处理与城投公司有关材料款债权、债务纠纷，鑫正公司及其聘请的律师所实施的法律行为代表委托人的行为和意识表示，委托人愿意承担一切法律责任。本委托书有效期至法院生效判决止。” 2021年5月20日，漳州市***人民法院作出（2021）闽0603民初916号判决:“一、***正建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付漳州城投商贸发展有限公司货款996,043.90元。二、***正建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付漳州城投商贸发展有限公司截止2021年3月10日违约金440,357.29元，并自2021年3月11日起至实际给付之日止以996,043.90元为基数按年利率15.4%的标准计付违约金。三、***正建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付漳州城投商贸发展有限公司因本案诉讼支出的律师费70,000元。四、驳回漳州城投商贸发展有限公司的其他诉讼请求。” 鑫正公司未履行（2021）闽0603民初916号判决确定的义务，故城投公司向福建省漳州市***人民法院申请强制执行，福建省漳州市***人民法院于2021年9月6日立案受理（2021）闽0603执2055号案件。2021年12月29日,福建省漳州市***人民法院执行局出具《证明》，鑫正公司已缴交执行款1,545,484.32元，案件履行付款完毕。其中：本金996,043.90元，违约金452,201.42元，律师费70,000元，案件受理费9,179元，保全费5,000元，执行费13,060元。 另查明，1、城投公司在福建省漳州市***人民法院（2021）闽0603民初916号诉讼案件出示的证据中，鑫正公司订单通知书中订单号为2019001、2019002、2019003上的收货人及现场联系人为***。订单号为2019001的签收人系***；订单号为2019002、2019003的签收人系案外人***；***有通过微信将2019002、2019003的订单多次发送给鑫正公司员工要求**。 2、鑫正公司制作了六次收款人为“***”的《领款证明单》。第一期工程款（201801）款项明细：一、本次来款96,329元：1、管理费96,329元×1%=963元。2、发票税费12,459元，3、退回预缴税款621元。4、支付灯具材料款57,569元，二、实付金额：25,959元（该款于2018年10月9日转入***账户）。***在领款人处签字确认，并出具《***》，主要内容：“鑫正公司：贵公司中标承建的漳州市九十九湾“闽南水乡”河道整治和滞洪区建设工程（一期工程）-闽南水乡商贸街二期-4-1-5～8#楼、4-2-4#楼电气、给排水、通风安装工程，由本人全权负责管理施工，现贵公司转到我工程账户的该项目工程款25,959元均已如数收到，并由本人代付工人工资款和材料款。现承诺该项目的工程款无挪作他用，工人工资款和材料款均已全部付清，否则，本人愿意承担一切法律责任，并承担因此拖欠工人工资和材料款的双倍罚款，特此承诺”；第二期工程款（201802）款项明细：一、本次来款412,269元：管理费412,269元×1%=4,123元。2、发票税费53,321元，3、退回预缴税款2,661元。4、支付电缆材料款119,243.35元及配电箱材料款109,800元，二、实付金额：128,443元（该款于2018年11月2日转入***账户），***在领款人处签字确认，并出具《***》；第三期工程款（201803）款项明细：一、本次来款198,314元：管理费198,314元×1%=1,983元。2、发票税费25,709元，3、退回预缴税款1,280元。4、支付进度税额15,145元，5、转账手续费15元，二、实付金额：187,032元（该款于2018年12月24日转入***账户）；第四期工程款（201902）款项明细：一、本次来款101,533元：管理费101,533元×1%=1,015元。2、发票税费13,162元，3、退回预缴税款676元。4、支付进度税额7,940元，5、支付华泰通风材料款90,000元，二、实付金额：5,972元（该款于2019年1月31日转入***账户）；第五期工程款（201903）款项明细：一、本次来款805,806元：管理费805,806元×1%=8,058元。2、发票税费97,284元，3、退回预缴税款1,528元。4、支付进度税额13,793元，5、支付华泰通风材料款166,321元，6、转账手续费15元，7、暂扣税费16,013元，二、实付金额：533,436元（该款于2019年5月22日转入***账户），备注：工资款250,155元、材料款283,281元；第六期工程款（202001）款项明细：到账250,000元，管理费250,000元×1%=2,500元，税金30,750元，材料款216,750元（该款于2020年4月16日支付给城投公司）。***认可收到上述款项。 3、庭审中，鑫正公司申请**（***班组现在负责人）出庭作证。****，案涉工程为***和***挂靠鑫正公司进行实际施工，未签订合同。***班组负责施工4-1-5～8#楼，***班组负责施工4-2-4#楼。各班组工程所需要的电缆分别由各班组自行向城投公司下单，电缆货款都是通过鑫正公司支付给城投公司，***班组的电缆货款已陆续全部支付完毕。 4、2022年1月17日，一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为3.85%。 本院认为，本案争议的焦点：一、***与鑫正公司之间是否存在挂靠关系问题。鑫正公司认为，鑫正公司和***为挂靠关系，案涉工程为***和***共同借用鑫正公司名义进行实际施工。***辩称，***未借用鑫正公司资质与市建公司签订合同，在案涉工程中其只是提供劳务安排工人施工，负责管理一个班组。本院认为，工程挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费。***庭审中自认其负责施工案涉工程中的4-2-4#楼。***与鑫正公司虽未签订“挂靠协议”，但***公司出具的六次《领款证明单》中可以看出，鑫正公司每次支付给***的工程款时都有收取1%的管理费，***在前两次的《领款证明单》上签字确认并出具《***》，结合***于2021年4月21日***公司出具的《委托书》内容，可认定***作为完全民事行为能力人，其在上述《领款证明单》上签字及出具的《***》即是对相关内容的认可，故***与鑫正公司之间系工程挂靠关系，***为实际施工人。对***的上述辩解意见，本院不予采信。鑫正公司对外应承担相应责任，但对内而言，***系实际施工人，是责任的最终承担者，本着公平原则，鑫正公司对外承担责任后，有权向***追偿。二、关于追偿的金额问题。鑫正公司认为其向城投公司报送的《订单通知书》11份货款共计2,658,707.61元，其中三份总价1,212,793.9元的电缆（订单号为2019001的货款971,883.15元、订单号为2019002的货款222,496.75元、订单号为2019003的货款18,414元）实际为***班组采购、签收并使用，鑫正公司于2020年4月16日代***支付货款216,750元后，余款996,043.9元***未支付。另***班组采购电缆的货款共计1,445,913.71元已支付完毕（其中2019年5月21日支付货款700,000元、2019年10月25日支付货款300,000元、2020年6月1日支付货款445,913.71元）。漳州市***人民法院作出（2021）闽0603民初916号判决鑫正公司支付的货款996,043.9元均为***采购，故鑫正公司要求***支付其代垫的货款996,043.90元。***对上述订单予以否认。本院认为，订单号为2019001、2019002、2019003上的收货人及现场联系人为***。订单号为2019001系***签收，***有通过微信将2019002、2019003的订单多次发送给鑫正公司员工要求**，且***作为案涉工程的实际施工人，故可认定订单号为2019001的货款971,883.15元、订单号为2019002的货款222,496.75元、订单号为2019003的货款18,414元实际为***采购，货款共计1,212,793.9元。鑫正公司于2020年4月16日代***支付货款216,750元后，剩余未支付货款996,043.90元与鑫正公司主张为***代垫的货款金额一致，且***未提供证据证实上述三份货款已支付的情况，故对鑫正公司要求***支付其代垫的货款996,043.90元的诉讼请求，本院予以支持。三、关***公司主张的违约金、律师费、诉讼费、执行费应由谁承担的问题。因鑫正公司作为与城投公司签订买卖合同的相对方，履行合同的义务主体为其自身。本案中，实际工程款都先行由市建公司转入鑫正公司，且每次电线电缆款的支付也都***公司扣除相关费用后直接支付给城投公司，故上述货款迟延支付导致诉讼并产生违约金等费用的过错方是鑫正公司自身，该部分的损失属于扩大部分的损失应***公司自行承担。故对鑫正公司主张的违约金、律师费、诉讼费、执行费，本院不予支持。四、关于利息如何计算问题。鑫正公司主张利息自2021年9月6日起按同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至付清款项之日止。***在鑫正公司缴纳执行款后，未及时***公司清偿造成鑫正公司产生利息损失，因双方未约定利率标准，故***应***公司履行付款完毕之日即2021年12月29日起参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）即年利率3.85%的标准***公司支付利息。对鑫正公司主张利息超出的部分，本院不予支持。 综上所述，鑫正公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百九十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、***应于本判决生效之日起十日起支付***正建设工程有限公司代垫款996,043.90元及利息（利息从2021年12月29日起按年利率3.85%计算至代垫款付清之日止）； 二、驳回***正建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本案案件受理费17,625元，适用简易程序审理减半收取8,812.50元，由***正建设工程有限公司负担2,652.50元，由***负担6,160元。本案受理费应在本判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员　　张　平 二〇二二年五月十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百九十一条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。