江西灵山之旅旅游发展有限公司与江西省东亚景观设计工程有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣11民终721号 上诉人（原审被告）：江西灵山之旅旅游发展有限公司，住所地：江西省上饶市广信区灵山景区**游客服务中心内，统一社会信用代码：913611210839041274。 法定代表人：**连，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江西壹点律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西省东亚景观设计工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩区红谷北大道968号绿地外滩城19#商业、办公楼1201室，统一社会信用代码：91360125586589501N。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗国妹，上海兰迪（南昌）律师事务所律师。 上诉人江西灵山之旅旅游发展有限公司（以下简称灵山之旅公司）与被上诉人江西省东亚景观设计工程有限公司（以下简称东亚设计公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2022）赣1104民初5745号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 灵山之旅公司上诉请求：一、请求依法撤销上饶市广信区人民法院（2022）赣1104民初5745号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的第一项诉讼请求或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费相应部分由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，且上诉人有证据证明被上诉人提供的案涉工程设计面积存在错误，一审判决依法应予纠正或发回重审。案涉工程建设用地总面积为53929.2平方米，其中第三期工程面积为11889平方米，剩余面积为42040.2平方米，但被上诉人并未扣除案涉工程一期、二期房屋占地面积12513.27平方米（1#-19#），工程设计总面积应当扣减一期、二期房屋占地总面积12513.27平方米，因此设计面积为29526.93平方米。一审判决认定案涉工程设计面积存在错误。二、设计服务包含景观方案设计、扩初设计、施工图设计、后期施工配合四个阶段，但被上诉人后期施工配合服务未完全履行，不应当按照每平方9元认定设计费单价。景观方案设计及成果服务中，被上诉人也未提供重要景观节点效果图和三维模型动画展示。扩初设计中，被上诉人未提供主要节点效果图，后期施工配合中，设计图变更、重要铺装样板、整体地形营造都没有完成验收，方案设计文本也未提供，因此被上诉人无权要求按每平方9元结算设计费。三、被上诉人第五期施工配合完成，上诉人应支付10%设计费，但被上诉人未提供该服务，且一期、二期工程绿化存在质量问题至今未解决，上诉人无需支付该费用。四、被上诉人承建的部分工程存在质量问题，比如，花池墙面脱落、广场喷水池漏水、广场装饰射灯、***下射灯、广场不锈钢水池漏水等质量问题，以上问题上诉人多次要求被上诉人前来修复，其一直都不予配合，拒绝修复。因此，上诉人一直未支付5%的工程款，被上诉人仍应对案涉工程质量承担瑕疵担保责任。因此，上诉人主张对案涉工程的修复费用应当在工程款中予以扣减，且不应支付逾期支付违约金。 东亚设计公司答辩称，第一，一审事实认定清楚，合同明确约定了设计总面积为47061平方米，附件中载明总用地面积为53929.2平方米，其中景观面积47061平方米，该面积已经是设计的总面积并不包含非设计部分。被答辩人主张需扣除一、二期房屋占地面积，没有依据。第二，被答辩人主张的工程质量问题并非本案审理范围，其提出的上诉请求中仅对原判决第一项设计款提出异议，对原判决其他内容并无异议，而工程质保责任属于工程合同约定的责任范畴，不属于本案审理范围，如其对维修费用存在主张，应当另行起诉。第三，本案中答辩人已完成一、二期设计的全部阶段，被答辩人也于2017年10月19日出具了灵山大运城展示区景观工程结算书，表明工程全部竣工。根据设计合同第6.2 条，施工配合完成的款项应当在工程竣工验收后十个工作日内支付，因此本案被答辩人应当支付全部的一、二期设计款。对被答辩人增加的上诉请求，答辩人认为已超出了法定期限，根据原判决书载明，如不服本判决，可在收到判决书之日起15日内，提交上诉状，被答辩人增加上诉请求是对原判决不服，应该在法定期限内提出。其未在期限内提出的，应当视为放弃对该部分判决的上诉权。 东亚设计公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的合同价款207,294.8元（其中景观工程合同价款为101,300元，设计合同价款105,994.58元）及逾期违约金（暂计算至2022年9月5日为80,190.16元）；2、判决被告向原告支付原告追索债权支出的律师费7,000元；3、判令本案诉讼费、保全费、公告费及原告为实现债权所花费的一切合理费用均由被告承担。 一审法院认定事实：原告东亚设计公司系经营城市园林绿化综合工程设计、施工、养护的公司。2016年9月，原告（乙方）与被告灵山之旅公司（甲方）签订《上饶“灵山·风景名胜区旅游度假项目”景观工程设计合同》，约定：甲方委托乙方承担上饶“灵山·风景名胜区旅游度假项目”景观设计任务；第三条3.1项目概况：本项目景观设计总面积约为：47,061㎡，详见附件。3.2景观设计阶段：景观设计工作根据项目情况分为景观方案设计、***初设计、景观施工图设计、后期施工配合服务四个阶段进行，……第五条乙方向甲方交付的设计文件、份数、时间及标准，5.1、文件交付数量：文案设计文本两套（A3）、扩初设计文本两套及电子光盘一张、施工图六套及电子光盘一张；5.2文件交付时间：文案设计文本的提交时间为合同签订后15个工作日，扩初设计成果提交时间为方案经甲方确定后25个工作日，施工图提交时间为扩初设计图经甲方确定后45个工作日。（注：每个阶段的具体出图时间，可根据甲方的开发进度要求，另行安排各阶段的出图时间）。第六条设计费及付款方式：6.1设计费：6.1.1、景观设计单价9元/㎡，景观设计面积为47,061㎡（最终以实际实施面积为准），景观设计总价为423,549元；6.2付款方式及时间：设计定金，取费率10%，需付款42,354.90元，付款时间为合同签订三个工作日；方案设计完成，取费率20%，需付款84,709.80元，付款时间为方案设计文本提交后7个工作日内按每期计；扩初设计完成，取费率20%，需付款84,709.80元，付款时间为方案设计文本提交后7个工作日内按每期计；施工图设计完成，取费率40%，需付款169,419.60元，付款时间为甲方二期开盘十个工作日内按每期计；施工配合完成，取费率10%，需付款42,354.90元，付款时间为工程竣工验收后10个工作日内按每期计。6.3付款说明：1、每次付款前，乙方需提供等额的设计发票；2、如果因项目建设需要分期完成方案设计、扩初设计及施工图设计的，甲方根据出图面积所占总出图面积的比例支付乙方相应设计费；3、若甲方在设计过程中终止下阶段的设计委托，双方按已完成的工作量进行设计费结算。第九条违约责任：9.2甲方应按本合同第六条规定的金额和时间向乙方支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额万分之二的逾期违约金。逾期超过7天以上时，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方。甲方的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，甲方均按第六条规定支付设计费。合同还对其他事项进行了约定，原、被告在合同落款处签字盖章。合同签订后，原告完成了该项目三期景观工程的方案设计、扩初设计，及第一、第二期景观工程的施工图设计，未完成第三期景观工程的施工图设计。第三期设计规划图纸显示景观设计面积11,889㎡，即第一期、第二期景观设计面积为35,172㎡。被告于2016年11月4日支付了第一笔设计费42,354.9元；于2017年1月22日支付了第二笔设计费84,709.8元；于2017年9月20日支付了第三笔设计费84,709.8元；2019年9月3日支付了第四笔设计费52,279.2元，共计264,053.7元。因原告未完成第三期景观的施工设计图，被告尚欠原告第四笔设计费为35,172㎡×9元/㎡×40%-52,279.2元=74,340元，第五笔设计费为35,172㎡×9元/㎡×10%=31,654.8元，合计105,994.8元。2017年5月16日，原告东亚设计公司（乙方）与被告灵山之旅公司（甲方）签订《上饶·灵山大运城展示区园***工程合同书》，约定：第1条工程名称：上饶灵山大运城展示区园***工程，工程地点：上饶市，园***面积：约3673平方米，承包范围：按甲方提供的施工图纸，并按乙方提供且经甲方审定之工程预算书（报价书）内所列的项目、品种、规格和质量进行施工，具体包括园林土建工程、绿化工程、水电安装工程，工程预算书（报价书）见附件一，承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全、***施工的方式承包施工。第2条工程施工工期：本工程的总工期为55个日历天（指从开工日期至完工日期）。开工、完工日期以甲方发出书面开工通知书并送达乙方签收之日起计算……第3条工程合同造价：经双方协商，本合同工程价款为2,200,000元（注：以图纸设计总量包干，但不包含预算编制说明内注明的土方材料款、隐形井盖按实际数量结算及户外小品软装）；因图纸设计与施工方一致，图纸范围内报价漏项缺项由乙方承担；若甲方在定稿图纸范围外要去增加工程量或更改定稿图纸导致的增减工程量，双方应另签补充协议或现场签证单以明确具体工作范围、价款、完成时间、付款进度等主要内容；在双方签订补充协议或现场签证单之前，乙方有权拒绝甲方提出的任何本合同约定外的施工要求。若在签订补充协议前先施工，乙方有权要求甲方现场签证，暂定工程额并作为结算依据，甲方应承担由此增加的乙方的费用和（或）延误的工期。第4条工程款支付：本合同工程价款的支付分为4个阶段。施工过程中的合同外新增项目纳入本工程进度款中一并支付，付款方式：第1阶段，付款时间为合同签订后7天内，付款数额为合同暂定工程款的30%作为材料订购等备料款；第2阶段，按月进度付款，每月5日前支付上月进度款，付款数额为付至上月进度总额的90%；第3阶段，付款时间为工程结算后7天内，付至结算款的95%；第4阶段，付款时间为保修保养期内一年期满后7天内，付至结算款的100%。第6条工程完工结算：以甲方审定之施工图、工程预算（报价书）、施工期间的设计变更、现场签证单和补充报价书等资料作为结算依据，施行综合单价包干，按实际完成之工作量进行结算……在乙方向甲方交齐竣工资料及工程结算书后30天内，甲方应完成结算书的审核并书面回复乙方。甲方逾期未书面回复的，视为乙方所交结算书已被甲方确认通过。第8条工程质量和工程保修保养：园建工程的保修期为一年，水电工程的保修期为一年，绿化工程的保养期为12个月。保修保养期自竣工之日起计，至双方约定的保修保养期满时结束。第12条违约责任：12.1甲方未按本合同约定付款，……对甲方逾期支付的款项，由甲方按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍利率向乙方支付违约金，延误的工期相应顺延。甲方逾期付款超过30天的，……甲方须按合同暂定价款的10%支付违约金，并赔偿由此造成乙方的全部经济损失。合同还对其他事项进行了约定，原、被告在合同落款处盖章。合同签订后，原告进场施工，该项目于2017年10月19日竣工验收合格。原告向被告出具了《灵山大运城展示区景观工程结算书》，该结算书中载明项目总价款为2,218,765.08元，并附有工程结算清单、报价清单和工程量现场签证记录。2017年6月28日至2019年1月24日期间，被告共向原告支付工程款2,108,700元。另查明，2022年6月20日，原告向被告发出《律师函》，要求被告支付上述两份合同项下尚欠款项及违约金，被告于2022年6月29日签收该函件。原告为进行本次诉讼，与上海兰迪（南昌）律师事务所签订了《法律服务合同》，约定前期固定律师费为7,000元。2022年8月9日，原告东亚设计公司支付了该笔费用。 一审法院认为：本案系因民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》有关法律规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。原、被告签订的《上饶“灵山·风景名胜区旅游度假项目”景观工程设计合同》、《上饶灵山大运城展示区园***工程合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行合同，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告已完成了景观工程设计合同项下大部分设计工作，被告应按合同约定支付相应的设计费，故对原告要求被告支付尚欠设计费105,994.8元的诉讼请求，予以支持。被告主张对第一、二期的景观设计面积有异议，因原告已经完成了第三期工程的方案设计和扩初设计，被告也支付了相应阶段的工程款，期间对工程面积并未提出异议，现被告无法提供相反证据证明第一、二期的景观设计面积，对其主张不予采信。依据景观工程设计合同约定，被告应按合同第六条规定的金额和时间向原告支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额万分之二的逾期违约金，故原告要求被告承担逾期支付设计费的违约金的诉讼请求，予以支持。因原告提交的网页截图不足以证明“灵山·风景名胜区旅游度假项目”第二期确切的开盘时间，故被告应从工程竣工验收10日后开始计付违约金，即自2017年10月29日起按日利率0.2‰向原告支付设计费的违约金。依据《上饶灵山大运城展示区园***工程合同书》约定，在原告向被告交齐竣工资料及工程结算书后30天内，被告应完成结算书的审核并书面回复原告。被告逾期未书面回复的，视为原告所交结算书已被被告确认通过。现被告对原告提交的工程结算书有异议，但并未提交证据予以证明，也未向原告提交书面的审核意见，故应视为被告已认可原告提交的结算书。结算书载明的工程款总额为2,218,765.08元，扣除被告已支付的工程款2,108,700元，尚欠110,065.08元未付。案涉工程已于2017年10月19日竣工验收合格，合同约定的1年保修保养期已过，依据合同约定，尚欠工程款应于保修保养期满后七日内支付，故对原告要求被告支付尚欠的景观工程合同价款101,300元的诉讼请求，予以支持。被告辩称原告的工程质量有问题，但未提交证据予以证据，不予采纳。景观工程合同书约定，对被告逾期支付的款项，由被告按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍利率向原告支付违约金，故原告主张按照当时中国人民银行公布一至五年金融机构人民币贷款基准年利率4.75%的2倍即9.5%计算违约金，予以支持，该违约金从2018年10月27日开始计算。两份合同中并无律师费承担的约定，故原告要求被告承担律师费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、被告江西灵山之旅旅游发展有限公司在判决生效后十日内支付原告江西省东亚景观设计工程有限公司工程设计款105,994.8元及违约金（以105,994.8元为基数，自2017年10月29日起按日利率0.2‰的标准计算至工程设计款还清之日止）；二、被告江西灵山之旅旅游发展有限公司在判决生效后十日内支付原告江西省东亚景观设计工程有限公司工程款101,300元及违约金（以101,300元为基数，自2018年10月27日起按年利率9.5%的标准计算至工程款还清之日止）；三、驳回原告江西省东亚景观设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5,718元，减半收取2,859元，保全费2,270元，由被告江西灵山之旅旅游发展有限公司负担。 本院二审期间，上诉人补充提交如下证据：1．上诉人一期和二期的商品房预售许可证，证明上诉人商品房一期许可证时间是2017年6月23日，二期商品房的预售许可证时间是2018年10月18日，该证据直接影响到上诉人的逾期违约金的起始计算时间，即便要计算违约金也应当从2018年10月18日开始计算。2．监理工程联系单、灵山大运城一、二期园***工程合同书各一份及一期景观工程增值税发票两张，拟证明一审法院对案涉景观工程设计面积认定错误，被上诉人完成的景观设计面积远远不到合同约定面积。 东亚设计公司质证意见：对第一份证的据真实性、合法性因上诉人未提交原件，不发表质证意见。对该证据的关联性提出异议，该证据并不能影响上诉人支付被上诉人设计款的违约时间起算点。根据设计合同第6.2条的规定，设计款的最后一笔于工程竣工验收后10日内支付，与上诉人提交的商品房预售许可并无直接联系，该证据与本案无关。对监理工程联系单的三性均有异议，该证据系上诉人在本案诉讼后单方联系第三人出具，出具材料的部门与上诉人存在直接利害关系，真实性不予认可，且该证据无法直接证明案涉设计合同的面积。对两份景观工程合同，其中二期项目合同无第三方公司印章，真实性不予质证。该两份合同中载明的面积总和为21500平方与监理工程联系单中载明的29092.61平方不一致，无法直接证明上诉人与被上诉人之间景观设计合同的面积。对两证税务发票，与本案无关，不予质证。 本院的认证意见：对于上诉人灵山之旅公司在二审中补充提交的前述证据是否采信，本院将在后文部分予以综合阐述。 二审过程中，上诉人增加上诉请求：请求撤销上饶市广信区人民法院（2022）赣1104民初5745号民事判决第二项。 本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人灵山之旅公司增加的上诉请求能否在本案中一并审理；二、被上诉人实际完成的景观设计面积及设计费用；三、上诉人灵山之旅公司提出的工程质量及修复费用鉴定申请应否支持，工程款是否应予扣减。 关于上诉人灵山之旅公司增加的上诉请求是否属于二审审理范围的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条的规定，上诉人增加上诉请求应补交案件受理费，本院向上诉人送达《缴费通知书》，限其收到后7日内补交案件受理费，但上诉人在期限内并未补充交纳，故对上诉人增加的上诉请求本院不予审理。 关于被上诉人实际完成的景观设计面积及设计费用问题。一审中，被上诉人提供的三期设计规划图明确三期景观设计面积，并且上诉人在被上诉人完成第一期、第二期方案设计、扩初设计和施工图设计后，支付了相应阶段的设计费，期间并未对设计面积提出异议，一审法院根据双方签订的合同中约定的设计面积第三期规划图确定一期、二期的设计面积并无不当，本院予以支持。上诉人主张被上诉人实际完成设计面积少于合同约定总设计面积，其二审中补充提交的监理工程联系单与灵山大运城一、二期园***工程合同书中关于案涉工程一期、二期的景观面积不一致，该两份证据均无法达到其证明目的，故该上诉理由，本院不予支持。对于逾期支付设计费违约金的计算，上诉人在二审补充提交的商品房预售许可证与案涉景观设计费用的支付无直接关联，无法达到上诉人的证明目的，故一审法院根据合同约定计算违约金并无不当，本院予以维持。 关于上诉人提出对案涉工程质量及修复费用申请鉴定是否应支持的问题。在一审诉讼中，一审法院已对本案证据组织双方进行质证，而上诉人并未提出鉴定申请，其在二审中亦未说明一审未提交申请鉴定的合理理由，故本院对其工程质量及修复费用的鉴定申请不予准许。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故 对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,216元，由江西灵山之旅旅游发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　曾　建 审 判 员　　*** 审 判 员　　程　锐 二〇二三年六月十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***