曲靖浩瑞建工有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云03民终529号

上诉人(原审被告)：曲靖浩瑞建工有限公司，住所地为曲靖市麒麟区寥廓街道南城门社区金龙花园。

法定代表人：韩鸿晏，总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年9月24日出生，汉族，麒麟区人，住沾益区。

委托诉讼代理人：刘广昌，云南靖嘉律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：严华生，男，1961年5月25日出生，汉族，麒麟区人，住麒麟区。

上诉人曲靖浩瑞建工有限公司因与被上诉人***、原审被告严华生建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

曲靖浩瑞建工有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人无需向***支付工程款和违约金。事实和理由：1、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款与法律规定相悖。双方约定工程余款于竣工验收后一月内付清，一审已查清本案工程未经验收，却混淆付款的约定，任性的判令上诉人支付工程款，违反了法律的规定。2、一审判决应付工程款70824.6元有误。应当认定双方约定的工程范围包含粉刷、粘贴，应扣减未完成部分的工程款为26420元，即由王月东代为完成的部分。3、上诉人并未违约，一审判令上诉人支付违约金没有事实依据。被上诉人逾期竣工违约，且未如约完成工程，其作为先履行义务方违约在先。另外，上诉人支付余款的条件至今还未成就，上诉人有权拒付工程款。综上，请求二审法院依法支持上诉人的请求。

被上诉人***未提出答辩意见，原审被告严华生对上诉未提出意见。

***向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付其工程款105782.7元、违约金21156元，并按年利率6%承担未支付工程款自2015年12月20日至2018年8月20日止的利息损失16925元。

一审法院认定事实：被告曲靖浩瑞建工有限公司于2015年7月3日与麒麟区珠街街道办事处堡子村委会第一村民小组签订《建筑工程协议》，约定由被告曲靖浩瑞建工有限公司承建麒麟区珠街街道办事处堡子村委会第一村民小组办公用房，被告严华生系被告曲靖浩瑞建工有限公司承建该工程的项目负责人。2015年7月20日，被告严华生与原告***签订《工程施工合同》，该合同对工程内容、工期、工程单价、付款期限均做了明确约定。其中合同第二条第二款约定原告施工不包含防水、室内外仿瓷、室内粘贴砖；第四条、第五条约定土建工程按390元/平方米计价，按完成工程量，经双方核实予以结算；第七条约定按约定的进度支付工程款，余款于竣工验收后一个月支付完毕；第十条约定，双方必须遵守合同的约定，违约方按工程造价的20%向对方支付违约金。合同签订后原告按约开始施工，被告向原告已支付工程款12万元。由于原告未完成合同约定的散水、散水沟施工任务，被告便将此工程交由案外人王月东完成，就该工程向王月东支付工程款4432.8元，工程于2015年11月20日完成。另查明，麒麟区珠街街道办事处堡子村委会第一村民小组办公用房建设工程未经验收，该小组已于2015年12月18日予以使用。

一审法院认为，原告***与被告严华生签订的《工程施工合同》，未违反相关法律规定，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行自己的义务。被告在举证和答辩过程中均认为由于原告没有完成施工任务，导致工程不能交付验收，但又主张原告未完成的工程由王月东完成，且与王月东进行了结算，也支付了工程款，说明工程不能交付验收不是原告的责任。涉案工程不管因何种理由已被使用是客观事实。所以，被告以合同约定在竣工验收后一个月内支付剩余工程款的理由不充分，不予支持。原告要求被告支付工程的理由正当，予以支持。工程款确认为500.66平方米×390元/平方米-120000元-4432.8元=70824.6元，原告请求的其余款项没有事实依据。原告主张的利息损失，因双方未约定，再者其依据合同约定主张了违约金，违约金金额已超出利息损失额，对利息损失不予支持。原告要求被告支付违约金的请求成立，予以支持，但金额应以未付款70824.6元按20%予以确认。被告曲靖浩瑞建工有限公司是合同的当事人，应当履行合同义务，承担合同责任，被告严华生自愿承担连带责任，原告也要求其承担责任，其应当就原告对被告曲靖浩瑞建工有限公司享有的债权承担连带责任。据此，依法判决：一、由被告曲靖浩瑞建工有限公司、严华生承担连带责任，并于本判决生效后三十日内向原告***支付工程款70824.6元、违约金14164.92元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3177.27元（原告已预交2839.00元，应补交338.27元），由被告曲靖浩瑞建工有限公司、严华生承担1924.73元，由原告***承担1252.54元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理，一审认定的事实与二审查明的事实一致，予以确认。

本院认为，本案所涉工程已由发包人（建设方）即麒麟区珠街街道办事处堡子村委会第一村民小组实际使用，且无证据证实由被上诉人***所做工程存在质量问题，上诉人曲靖浩瑞建工有限公司提出因本工程未竣工验收而未成就合同约定的支付工程余款条件的上诉意见不予支持。一审法院未支持上诉人提出的拒付被上诉人工程余款的请求并无不当，未违反法律的规定，上诉人应当承担支付工程余款的责任。上诉人提出双方约定的工程范围包含粉刷、粘贴的意见不符合双方的合同约定，也未就此提出证据证实，其主张应扣减由王月东代为完成的工程的工程款26420元的意见不予支持，一审法院认定上诉人应付工程余款70824.6元并无不当。由于本案工程于2015年11月20日完工，且已由建设方实际使用，上诉人未按约及时履行付款义务，一审法院以上诉人实际欠付的工程款的20%计算违约损失，符合约定及法律规定，应予以支持。上诉人提出一审判令其支付违约金没有事实依据的意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3177.27元，由上诉人曲靖浩瑞建工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　宁

审判员　陈志刚

审判员　赵俊栋

二〇一九年五月二十七日

书记员　毛永丽