永德鸿华商贸有限责任公司、云南刘航希建筑工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

云南省保山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云05民终758号

上诉人（原审原告）：****商贸有限责任公司。

统一社会信用代码：91530923MA6KH0FG5C。

住所：云南省临沧市永德县永康镇勐底街。

法定代表人：牛国华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：木瑞，云南临疆律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南***建筑工程有限公司。

统一社会信用代码：91530502574653350A。

住所：云南省保山市隆阳区河图镇金竹林村。

法定代表人：刘涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何建雄，云南金曦律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南***建筑工程有限公司昌宁分公司。

统一社会信用代码：91530524MA6L0M6727。

住所：云南省保山市昌宁县田园镇武华路南侧、森林中队东侧（南小区武华路138号）。

负责人：张从强。

被上诉人（原审被告）：张从强，男，1968年8月16日，汉族，云南省隆阳区人，高中文化，云南***建筑工程有限公司昌宁分公司负责人，住云南省保山市隆阳区。

二被上诉人的委托诉讼代理人：何建雄，云南金曦律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人****商贸有限责任公司、云南***建筑工程有限公司因与被上诉人云南***建筑工程有限公司昌宁分公司、张从强买卖合同纠纷一案，不服云南省昌宁县人民法院（2021）云0524民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

****商贸有限责任公司上诉请求：1.撤销原审法院作出的（2021）云0524民初539号民事判决，并依法改判；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案的部分事实没有查清，进而作出悖于事实的判决。首先，上诉人****商贸有限责任公司与云南***建筑工程有限公司昌宁分公司签订的《水泥购销合同》中约定水泥暂定价为375元/吨（水泥单价为浮动价，如遇供方价格变动，双方以《价格确认书》形式确认单价）。上诉人****商贸有限责任公司与云南***建筑工程有限公司昌宁分公司在2019年12月6日经双方确认后签署了一份对账清单，对水泥购销的吨数、金额、已支付价款、未支付价款进行了核对，云南***建筑工程有限公司昌宁分公司负责人张从强在核对后签字确认，并注言“昌宁县漭水镇明华村工地散装水泥经双方核对，共计7132.32T（吨），已付水泥款金额待核实，水泥厂家调价函没有”，该对账清单系被上诉人一方签署作出的附条件价格确认书，其中明确了双方对水泥购销总吨数没有异议，但是需要上诉人提供水泥厂家调价函以确认水泥价格，上诉人****商贸有限责任公司持有云南水泥建材集团有限公司对其发出的价格调整确认函，并且制作了发送给云南***建筑工程有限公司昌宁分公司的关于产品价格调整的通知，已完成该附条件价格确认书的先决条件，故“****商贸有限责任公司对账清单”系符合双方合同约定经双方认可的价格确认书形式的核对清单，一审法院忽视了此份附条件价格确认书，而是片面按照合同约定的暂定价格判定计算水泥货款，属对案件事实认定不清，判决有失公平。其次，上诉人****商贸有限责任公司系有资质的水泥销售商，其从云南水泥建材集团有限公司购入水泥再供应给云南***建筑工程有限公司昌宁分公司，云南水泥建材集团有限公司分别在2018年的3月14日、3月23日、5月21日、5月26日向上诉人****商贸有限责任公司发出价格调整确认函，将水泥价格上调了4次，故在购入水泥的价格上涨后，上诉人****商贸有限责任公司制作了四份“关于产品价格调整的通知”，并通过微信发送给云南***建筑工程有限公司昌宁分公司会计签收，一审庭审中虽云南***建筑工程有限公司昌宁分公司否认了该项事实，但从本案的证据上看，上诉人****商贸有限责任公司2018年4月26日至5月25日从云南水泥建材集团有限公司购入水泥的结算价已变动为375元/吨，2018年5月26日至6月25日的结算价已变动为390元/吨，上诉人****商贸有限责任公司系以盈利为目的的企业法人，必然遵循市场经济趋利避害的原则，销售货品的价格必然是高于进价的，若未和需方确认过价格上涨事宜，绝不会以高于双方合同中水泥暂定价的价格继续从云南水泥建材集团有限公司购入水泥并进行供应，一审法院未将销售中供需价格的逻辑链调查清楚，导致水泥货款认定错误，实属不当。最后，上诉人****商贸有限责任公司能够提供新的证据证明其告知过对方价格变动事宜，即在上诉人****商贸有限责任公司与被上诉人张从强的微信聊天记录中，2019年9月21日上诉人****商贸有限责任公司在与张从强核对账目时，明确的通过微信将四份“关于产品价格调整的通知”发送给张从强，虽然因为时间关系四份图片原图未能缓存，但上诉人****商贸有限责任公司在发送图片以后再次用文字注明“张总，这是调价函”，能证明上诉人确实履行了告知义务，一审法院未将情况查明，对此部分事实认定不清。综上，一审法院的判决事实认定不清，导致上诉人****商贸有限责任公司的合法利益受到严重损害，请求二审法院查明案件事实，依法改判，维护法律公正。

云南***建筑工程有限公司、云南***建筑工程有限公司昌宁分公司、张从强辩称：1.针对一审查明的水泥单价375元/吨无异议，上诉人****商贸有限责任公司认为水泥单价发生过上涨，但根本没有向法庭提供合同所约定的双方形成的价格确认书，按照云南***建筑工程有限公司昌宁分公司和****商贸有限责任公司签订的水泥购销合同看，本案水泥单价认定为375元/吨的事实是清楚的；2.上诉人****商贸有限责任公司提到的云南水泥建材集团公司发函给****商贸有限责任公司调价的问题，首先我们不清楚云南水泥建材集团公司和****商贸有限责任公司的关系，其次从上诉人****商贸有限责任公司所提供的部分证据看，该证据不属于二审的新证据，所以一审查明的水泥单价及欠款金额是正确的。

云南***建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销云南省昌宁县人民法院（2021）云0524民初539号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审对上诉人的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。首先，上诉人云南***建筑工程有限公司并非本案适格主体。云南***建筑工程有限公司昌宁分公司依法成立并领取了营业执照，具备独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，所以云南***建筑工程有限公司昌宁分公司才是本案一审中适格的被告。其次，一审法院认定的违约金的承担无事实依据和法律依据，虽云南***建筑工程有限公司昌宁分公司未按合同约定履行付款义务，应承担违约责任，但结合双方在合同履行过程中的交付和结算方式来看，双方已对付款结算方式进行实际变更，并且双方均认可变更结果，而且并未明确约定违约责任，双方签订的合同第八条也未明确约定违约金计算方式，因此云南***建筑工程有限公司昌宁分公司不应负担违约金，即使需要支付违约金，一审法院认定的违约金计算期限也是错误的，一审法院认定违约时间自2019年1月16日起算，但此前双方系未对结算金额达成合意，云南***建筑工程有限公司昌宁分公司才未支付剩余款项，就一审中被上诉人提交的“对账清单”中可看出被上诉人2019年12月6日才出具此清单，因此本案违约日期应从2019年12月7日起算至2021年4月15日。二、一审法院法律适用错误。一审法院根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定计算违约金为56893元（164620元x0.0128x27），但本案应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第十八条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失”的规定，即11166.22元[（3.85%+12x16x16462元+3.85%:365x8x164620元）x30%]。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。

****商贸有限责任公司辩称：1.从法律关系看总公司和分公司的关系是总机构和分机构关系，具有从属性，分公司不具有独立的法人资格是我国法律规定的，明显区别于母公司和子公司关系，关于总公司和分公司的关系我们认为是连带责任；2.一审法院适用法律是审理民间借贷案件的规定，从利率和周期计算都符合法律规定，双方争议的焦点是基础本金的问题，一审法院没有根据实际价格计算，导致基础本金和利率过低。

云南***建筑工程有限公司昌宁分公司、张从强辩称：同意云南***建筑工程有限公司的上诉意见。

****商贸有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠原告水泥款486076.60元；2.判令被告承担违约金340753.62元（至2021年2月23日按13个月计算），上述合计826830.22元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：云南***建筑工程有限公司昌宁分公司无独立法人资格。原、被告于2018年1月15日签订《水泥购销合同》，约定原告供给被告PO42.5级普通硅酸盐散装水泥、供货时间为2018年1月15日至2019年1月15日、数量以实际提货量为准、暂定价375元/吨（如遇价格变动，双方以“价格确认书”形式认定单价）、先预付货款、需方违约应按月息5%计算利息等权利义务。经双方2019年12月6日对账，原告共向被告供货7132.32吨。2018年2月18日至2020年1月22日，被告共计支付货款251万元。原告提交的“关于产品价格调整的通知”，无向对方送达的相关证据佐证，对其证明目的不予采信。2021年3月15日原告起诉。

一审法院认为，云南***建筑工程有限公司昌宁分公司无独立法人资格，故云南***建筑工程有限公司系本案适格被告。原、被告于2018年1月15日签订的《水泥购销合同》系双方自愿设立的合法有效民事合同，各方应按照合同约定履行各自义务。就双方争议的货款计算应执行合同价格还是变动价格问题。合同第四条第1项约定：暂定价375元/吨，单价为浮动价，如遇价格变动，双方以“价格确认书”形式认定单价；第2项约定付款方式为：先预付货款。但双方未能提交各方认可的单价变动后的“价格确认书”，原告亦未能提交告知或送达过对方“关于产品价格调整的通知”的相关证据，根据《中华人民共和国民法典》第六百二十六条第一款关于“买受人应当按照约定的数额和支付方式支付货款”的规定，双方对价款在合同中有明确约定，不属于该条第二款规定的没有约定或者约定不明确情形，故支持的货款为375元/吨×7132.32吨=2,674,620元-2510000=164,620元。违约责任问题。至今被告仍未按合同约定全面履行支付义务，应承担164,620元为基数的违约责任，但双方约定利率过高，根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，按双方合同约定期间确定违约金为164,620元×0.0128×27（利息从2019年1月16日起计算至2021年4月15日）=56,893元。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百九十五条、第六百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告云南***建筑工程有限公司、云南***建筑工程有限公司昌宁分公司、张从强于本判决生效后15日内支付原告****商贸有限责任公司货款本息221,513元；二、驳回原告****商贸有限责任公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人****商贸有限责任公司提交了以下证据：1.****商贸有限责任公司对账清单。证明上诉人****商贸有限责任公司与被上诉人云南***建筑工程有限公司昌宁分公司负责人张从强双方经确认对账单为附条件价格结算，即本案的实际情况是双方不以合同暂定价格来结算，合同约定375元/吨为浮动单价而非最终单价，此份对账单中张从强亲自书写的备注上有明确的意思表示以水泥厂家的调价函作为结算参考依据。2.云南水泥建材集团有限公司给****商贸有限责任公司的价格调整确认函四份。3.云南水泥建材集团有限公司发给****商贸有限责任公司关于产品价格调整的通知四份。证明云南水泥建材集团有限公司对上诉人****商贸有限责任公司购入水泥的价格进行了四次上浮调整，导致上诉人****商贸有限责任公司购入水泥（进货）的成本价格提高，间接证明在经过厂家价格上浮调整后，上诉人****商贸有限责任公司与被上诉人之间的水泥结算价不可能为合同约定的暂定价。4.****商贸有限责任公司发给云南***建筑工程有限公司关于产品价格调整的通知四份。证明上诉人****商贸有限责任公司从厂家进货（水泥）成本价格上调后，分别按照上浮调整的日期，相应制作了四份价格调整通知书送达被上诉人云南***建筑工程有限公司昌宁分公司。5.****商贸有限责任公司法定代表人牛国华同云南***建筑工程有限公司昌宁分公司负责人张从强的微信聊天记录。证明上诉人****商贸有限责任公司在2019年9月21日通过微信告知过被上诉人云南***建筑工程有限公司昌宁分公司及其负责人张从强价格变动事宜，对方明确回复收到调价函。6.云南***建筑工程有限公司水泥提货清单。证明：1.上诉人****商贸有限责任公司给被上诉人每次供应水泥的产品型号、发货吨数、提货驾驶员姓名、车牌、产品单价等；2.从提货清单的产品单价中可以看出在2018年的不同时期，同一水泥产品的提（供）货单价均有变动，再一次证明双方的结算单价是浮动的，应当以前组证据证明的调价函及通知书中上浮的定价为结算单价，而非合同暂定价，该组证据同前几组证据形成完成的证据锁链和逻辑闭环。7.云南水泥建材集团有限公司产品销售对账单五份。8.结算单四份。证明：1.上诉人****商贸有限责任公司一直从云南水泥建材集团有限公司购入水泥后销售给被上诉人，并且在经过四次价格上浮调整后上诉人****商贸有限责任公司的进货价（水泥）已经远高于合同暂定价375元/吨，上诉人****商贸有限责任公司如果仍以合同暂定单价亏本供应给被上诉人水泥不符合市场经济规律和正常交易逻辑；2.上诉人****商贸有限责任公司在完成供货任务后，按照双方合同约定并结合四次价格调整最终计算所得水泥货款。综上两点，如果以合同暂定价进行结算不符合案件的实际情况和正常逻辑，有违法律公正。

云南***建筑工程有限公司、云南***建筑工程有限公司昌宁分公司、张从强质证认为，证据1、证据4一审已经出示，不再发表意见，以一审意见为准，其余六组证据均不属于二审新证据，鉴于鸿华公司提供了，进行质证。对证据2价格调整确认函的三性及证明目的均不认可，云南水泥建材公司与鸿华商贸公司的买卖合同究竟是何看不出来，并且价格确认函写的很清楚是对2018年3月14日起发往永德县辖区的水泥出厂价进行调整，涉案工程的收货地是在昌宁漭水，即使证据是真实的也不属于调价区域；对证据3的三性及证明目的均不认可，上诉人无法提供原件，无法核对其真实性；对证据5聊天记录三性及证明目的均不认可，该聊天记录的主体是谁不得而知，并且从聊天记录看其双方针对什么内容也不得而知，该聊天内容是否完整是否删减也不得而知，不能作为定案的依据；对证据6的三性及证明目的均不认可，无法看到提货清单的原件；对证据7的三性及证明目的均不认可，该组证据与本案无关；证据8是上诉人****商贸有限责任公司自行制作的清单，没有收货单位的确认，和证据4的效率一致。

本院认为，证据1上诉人****商贸有限责任公司一审已提交，不是二审新证据，一审法院已进行过认证；证据2、证据3系上诉人****商贸有限责任公司与云南水泥建材集团有限公司之间的关系，与本案无关联性，且根据该证据并不能证明本案争议的货款单价问题，不作为本案证据使用；证据4上诉人****商贸有限责任公司一审已提交，不是二审新证据，一审法院已进行过认证，因无其他证据印证该证据已送达被上诉人而未予采信；证据5，根据其内容无法确认与本案争议的货款单价有关，本院不予采信；证据6系上诉人****商贸有限责任公司制作，无被上诉人盖章认可或签收的证据印证，本院不予采信；证据7系上诉人****商贸有限责任公司与云南水泥建材集团有限公司之间的关系，与本案无关联性，且根据该证据并不能证明本案争议的货款单价问题，不作为本案证据使用；证据8系上诉人****商贸有限责任公司制作，未经被上诉人签章认可，本院不予采信。

经审理，本院二审查明的案件事实与一审判决认定的一致。

本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，云南***建筑工程有限公司昌宁分公司是云南***建筑工程有限公司设立的分公司，其不具有法人资格，根据法律规定，其产生的民事责任应由云南***建筑工程有限公司承担，因此，一审法院确定云南***建筑工程有限公司为本案适格被告并无不当，本院予以确认，云南***建筑工程有限公司的该上诉理由不成立，本院不予采纳；由于涉案合同约定违约金按5%的月利息计算过高，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020修正）第二十六条“出借人请求按照合同约定利率支付利息的，人民法院予以支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价率的四倍的除外。前款所称‘一年期贷款市场报价利率’是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率”的规定，确定本案违约金并无不当，本院予以确认，云南***建筑工程有限公司的该上诉理由亦不成立，本院不予采纳。

****商贸有限责任公司与云南***建筑工程有限公司昌宁分公司签订的《水泥购销合同》约定：“水泥暂定价375元/吨，如遇供方价格变动，双方以《价格确认书》形式认定单价”。上诉人****商贸有限责任公司主张供货过程中水泥单价进行过四次变动，但在一、二审中并未能提供合同约定的《价格确认书》，同时，其主张其向云南***建筑工程有限公司四次发送了“关于产品价格调整的通知”，亦未能提供相应证据证明该通知实际送达了云南***建筑工程有限公司或云南***建筑工程有限公司昌宁分公司，其提交的“****商贸有限责任公司对账清单”并不符合合同约定的价格变动的认定要求，因此，一审法院按合同约定的“暂定价375元/吨”确认涉案水泥单价为375元/吨并无不当，本院予以确认，上诉人****商贸有限责任公司的上诉理由无相应证据证明，本院不予采纳。

综上所述，****商贸有限责任公司、云南***建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4623元，由****商贸有限责任公司负担2311.50元、云南***建筑工程有限公司负担2311.50元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　梅

审判员　段明树

审判员　黄映瑾

二〇二一年九月十五日

书记员　段　嵘