***、云南易宁建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)云34民终12号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年2月15日生，汉族，云南省永胜县人，住云南省丽江市永胜县。

委托诉讼代理人：赵平荣，云南星震律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南易宁建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市高新区二环西路398号高科技广场办公室。统一社会信用代码：91530100589631031U。

法定代表人：崔世云，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王泽洲，云南建广律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人云南易宁建筑工程有限公司（以下简称易宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院(2021)云3423民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：判令撤销一审判决，支持***一审起诉的所有诉讼请求。并判令易宁公司承担本案的一、二审诉讼费，鉴定费。事实理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，对证据的应用也错误。一、***一审的诉讼请求是完全有证据支撑的。***向一审院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法判令被告支付4号挡墙未算51O?X90元／?=45900元；人工拌水泥注桨23400元；拌合站搅拌机和设备租赁费216000元（租设备从2019年6月20日至2021年6月30日，租期2年X900元／月直至付清）；建拌合站工资、拉运吊装、开挖、所需材料费等费用赔偿200000元（包括一台850小挖机费、混泥土罐车一辆费用在内）。但是被一审全部驳回，一审法院认定事实全部错误。判决书的第五页中关于拌和站的问题，关于支付拌合站搅拌机和设备租赁费用的问题。一审依据《中华共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。称庭审中***称其修建的拌合站是应易宁公司的要求进行的修建，用于易宁公司的防洪堤工程，但防洪提工程一直未动工。一审认为本案中，***未能提供证据证实修建拌合站的行为是受易宁公司安排的事实，***应当承担举证不能的责任。一审对***诉请支付拌合站搅拌机和设备租赁费用216000元的诉讼请求不予支持。这个认定错误的，拌合站是建在易宁公司的场地之内，经易宁公司同意，为了施工的要求才建设的，如果易宁公司不同意，我一个外地人，外乡人，怎么建得了,怎么敢建。恐怕连一颗针都落不下去，一只脚也踏不进去，几十米高的搅拌站，五、六十个工人施工的基座，以及相关的设施，都建在易宁公司在场地之内。都是易宁公司同意才能落下的，那些东西至今还在，都是形成证据链，怎能说缺乏证据？建设水泥搅拌站是当时的易宁公司的项目负责人和艳东、刘一川让我建的。他们当时负责工地的施工。从另外几份合同及委托，承诺上都看得出是和艳东签字，代表公司负责管理，做出承诺，他的行为完全是代表公司的，按照公司的要求做的。符合法律上委托关系的代理行为，符合民法典上的代理行为，应由公司承担责任。原来在庭审当中的笔录是原来的那个案件当中一审法院的审判长当庭询问的笔录，和艳东对这个事实作了说明和证实，说是公司为了建防洪堤项目和水泥路才建这个水泥搅拌站。都是有当时的承诺才建的，无需其他证据。关于租赁费的问题，因为搅拌设备是租来的，至今还停放在工地，租赁合同还在，租赁物至今还在场地。易宁公司应当承担租赁费。拌合站的基座和场地是五六个工人干了几十天建成的，这些基座和场地都还在现场，这些都是实物证据。所以对方应当承担损失。二、关于四号挡墙工程款的问题。四号挡墙已经完工两年多了，已经交付使用两年多了，一直没有拿到钱，一审法院认为，竣工资料还没有办理完毕，还没有结算，不应当支付，这个理由不成立。因为对方的工程非常庞大，不能因为局部的问题而影响到民工工资的发放，工程实际交付使用了，就应当支付民工的工资和报酬。一审法院认为,竣工资料不具备，不具备支付的条件也是不成立的，任何时候，民工工资应当优先支付，而且双方在情况说明当中，就是证据四当中，都载明春节后就要结算，现在都过了两个春节了，两年了都还没有结算，没有支付。很明显，对方违反这些约定，一直赖账。三、关于人工拌水泥注浆的问题。对方虽然没有签字，这是零星的工程。我方的确做了，工程量也摆在那个地方，但是一审法院不去实地调查，就擅自判决不支持，违反了事实。四、一审法院不同意***的鉴定，剥夺了***的权利。综上所述，一审法院不去实地查看现场，错误认为证据缺乏，应当依法纠正，维护施工人及民工的合法权益。

易宁公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令易宁公司支付4号挡墙未算51O?X90元／?=45900元；人工拌水泥注桨23400元；拌合站搅拌机和设备租赁费216000元（租设备从2019年6月20日至2021年6月30日，租期2年X900元／月直至付清）；建拌合站工资、拉运吊装、开挖、所需材料费等费用赔偿200000元（包括一台850小挖机费、混泥土罐车一辆费用在内）；2.依法判令易宁公司承担诉讼费。

一审法院认定的事实：2019年6月1日，***与易宁公司维西分公司签订承诺书载明：易宁公司维西分公司将项目内的边坡防护体、框盖梁和挡墙承包给***。2019年6月5日，***与易宁公司签订《施工合同》，易宁公司以包工不包料，包质量，包工期，包安全，包文明施工及验收通过的方式将维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程发包给***。2020年1月17日，易宁公司维西分公司出具情况说明，对4号挡墙的处理意见为“春节后实量实算，以移民局竣工决算资料为准，也可以***方自行进行测量之后与竣工决算资料进行核对。最终支付按实际产生的工程量进行结算”。2020年1月18日，双方除4号挡墙外进行了结算，并约定“4号挡墙方量若存在争议，以移民局竣工结算最终单据方量为准”。2019年6月20日，***在维西县苍蒲底移民安置点修建拌合站，但拌合站一直没有使用。另查明，截止法庭辩论终结，易宁公司施工的维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程的竣工决算资料现尚未办理完毕。维西县人民法院作出的生效判决书（2020）云3423民初532号民事判决书载明“4号挡墙工程款，需另行起诉”。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方间的纠纷因民法典施行前的法律事实引起，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案适用当时的法律、司法解释的规定。关于支付4号挡墙工程款的问题。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同的约定，全面履行各自的义务，本案中，***与易宁公司签订的《施工合同》，及与易宁公司维西分公司签订的承诺书，系双方当事人的真实意思表示，双方均应当按照《施工合同》及《承诺书》的约定履行各自的义务。***已按照约定已将4号挡墙交付易宁公司，现该项目已经投入使用，因4号挡墙方量存在争议，双方约定“对4号挡墙的处理意见以移民局竣工结算最终单据方量为准”，2021年9月28日维西县搬迁安置办出具说明“易宁公司施工的维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程的竣工决算资料现尚未办理。”因此按照约定4号挡墙工程款尚不具备支付条件，故对***诉请易宁公司支付4号挡墙工程款45900元的诉讼请求不予支持。关于人工拌水泥注浆费用的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***未向法院提交证据证实案涉工程存在人工拌水泥注浆的事实，***应当承担举证不能的责任，故对***诉请易宁支付人工拌水泥注浆费用23400元不予支持。关于支付拌合站搅拌机和设备租赁费用的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。庭审中***称其修建的拌合站是应易宁公司的要求进行的修建，用于易宁公司的防洪堤工程，但防洪提工程一直未动工。本案中，***未能提供证据证实修建拌合站的行为是受易宁公司安排的事实，***应当承担举证不能的责任。故对***诉请支付拌合站搅拌机和设备租赁费用216000元的诉讼请求不予持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费8580元，由***负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，且有相关证据在卷佐证，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，一、关于支付4号挡墙工程款的问题。2019年6月1日，***与易宁公司维西分公司签订承诺书，易宁公司维西分公司将项目内的边坡防护体、框盖梁和挡墙承包给***。2019年6月5日,***与易宁公司签订《施工合同》，该合同是经过协商后在平等、自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，合同没有违反法律禁止性规定，为有效合同。对双方具有约束力，双方均应按照合同全面履行自己的义务。***按照约定已将4号挡墙交付易宁公司，现该项目已经投入使用，因4号挡墙方量存在争议，双方约定“对4号挡墙的处理意见以移民局竣工结算最终单据方量为准”，2021年9月28日维西县搬迁安置办出具说明“易宁公司施工的维西县托巴水电站苍蒲底移民安置点场平及市政工程的竣工决算资料现尚未办理。”，因此按照约定4号挡墙工程款尚不具备支付条件，一审法院据此驳回***的诉讼请求并无不当，本院予以维持。二、关于人工拌水泥浆费用的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，***没有提交证据证实案涉工程存在人工拌水泥注浆的事实，***应承担举证不能的责任，一审法院据此驳回***的该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。三、关于支付拌合站搅拌机和设备租赁费用的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定以及第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任”的规定，本案中，***未能提供证据证实双方之间有修建水泥拌合站用于易宁公司防洪堤的合意，其是受易宁公司安排的事实，且防洪堤工程一直未动工，一审法院据此驳回***诉请支付拌合站搅拌机和设备租赁费用并无不当，本院予以维持。故***的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项之规定,判决如下:

驳回上诉，维持原判。

案件受理费8580.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　和军芳

审 判 员　杨德康

审 判 员　松晓芳

二〇二二年三月十六日

法官助理　乔春燕

书 记 员　毛　微