云南**建筑工程有限公司与***、普省木建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终2030号 上诉人（原审被告）：云南**建筑工程有限公司。 住所地：昆明市高新区二环西路398号高新科技广场办公室。 法定代表人：***，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，云南众序律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1991年5月19日出生，哈尼族，住元阳县。 原审被告：普省木，男，1987年11月7日出生，哈尼族，住元阳县。 上诉人云南**建筑工程有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人***，以及原审被告普省木建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2022）云2528民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；二、诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误且适用法律错误。（一）一审法院认定其与普省木之间构成代理关系是错误的，其双方的关系应为工程挂靠关系。由于挂靠的核心是借权或授权，在挂靠关系中挂靠方一般也是以被挂靠方的名义对外从事民事活动，这和代理关系有相似之处。但挂靠不同于通常的委托代理，在责任主体和责任性质问题上的规定也是有区别的。代理是指代理人在代理权限的范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。委托代理与挂靠的相似之处主要是受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动的，不同之处在于：1.代理是受托人为委托人完成法律事务，挂靠则不然，挂靠方是为自己完成法律事务，不是为了被挂靠方。2.虽然受托人和挂靠方都要以委托人或被挂靠方的名义行事，但一般情况下，委托代理约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠则约定挂靠方使用被挂靠方名义对外从事经营活动的法律后果由挂靠方自行承担。3.在有偿的情况下，虽然受托人和挂靠方都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠方却要向被挂靠方支付一定的所谓管理费。（二）***明知其与普省木之间的挂靠关系，其在与普省**包案涉工程项目同时即已充分知晓真实的合同主体，其与其之间并无直接的法律关系，其与普省木之间发生的承包行为不能对其产生法律效力。（三）“连带责任”作为一种负担沉重的严格法律责任，应当根据当事人的约定或法律规定予以确定，不能随意扩大其适用范围。***无权突破合同的相对性原则，要求被挂靠人承担连带责任。结合本案，其与普省木之间系挂靠关系，并非委托代理关系，***对此是知情的，因此本案不适用《民法总则》第167条、《民法典》167条的规定。二、一审法院采信证据错误。本案中，***在一审法院提交的证据材料均是***单方制作，均没有其或普省木的签字认可或**，也没有其他证据能够相互印证，且从证据内容来看，也不能证实是涉及什么工程，无法证实与本案有关联性。一审庭审过程中，其对***提交法庭的证据的“三性”均提出异议。而且，虽然普省木认可***提交法庭的证据，但在一审过程中也表示，将工程分包给***后，很少到工地，双方并未进行结算，对于工程量及欠付的工程款金额不清楚。因此，不能仅依据***与普省木的口头认可，就支持***的一审诉讼请求，其认为***诉请要求支付工程款400702元证据不足，应当由***承担举证不能的不利后果。三、本案应当追加世界遗产哈尼梯田元阳管理委员会作为本案当事人参加诉讼。本案中，世界遗产哈尼梯田管理委员会作为红河哈尼梯田保护利用设施建设项目的发包人，拖欠工程款，世界遗产哈尼梯田管理委员会与本案具有直接的法律上的利害关系，世界遗产哈尼梯田管理委员会应当在欠付工程款范围内承担付款义务。普省木在一审开庭前已向一审法院提交《追加被告申请书》，但一审法院并未批准。因此，一审法院遗漏本案诉讼当事人。 ***答辩称：一、一审认定其与**公司系代理关系正确。**公司与普省木虽然认为双方系挂靠关系，但事实上是违法代理关系。根据民法典第一百六十七条之规定，二者应对其承担连带付款责任。二、其提交的工程造价清单，虽无普省木的签字，但普省木一审当庭表示认可。**公司没有与其直接对接联系，没有签字确认也属合理。 普省木二审未陈述意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：一、由**公司与普省木连带支付其工程款400702元；二、诉讼费由**公司与普省**担。 一审法院查明，***及普省木均无建设工程施工相关资质。经招投标，**公司与世界遗产哈尼梯田元阳管理委员会于2018年11月28日签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承建红河哈尼梯田保护利用设施建设项目。合同签订后，**公司将该工程交由普省木挂靠其施工。普省木又将该工程的攀枝花乡苦笋寨水沟及***水沟工程违法分包给***施工。后***又将工程违法分包给***、***、**、**、**中施工。该工程于2018年12月1日开工，于2020年4月8日竣工验收，于2020年9月29日审计完毕。因发包方世界遗产哈尼梯田元阳管理委员会拖欠工程款，致本案双方当事人均未能及时付清工人工资，故***、***、**、**、**中均先于2021年3月22日向一审法院提起诉讼，后因未交纳案件受理费，一审法院裁定按撤诉处理。***、**、**、**中于2021年12月30日再次向一审法院提起诉讼，要求***支付劳务费，案号分别为（2021）云2528民初1942、1944、1945、1946号；经一审法院主持调解，双方达成调解协议，***确认欠***劳务费38506.5元，欠**劳务费66649元，欠**劳务费81600元，欠**中劳务费197000元；均定于2022年1月25日前支付50%，另外50%于2022年6月30日前付清。因***未能支付第一期款项，四人均向一审法院申请强制执行，***在支付6万元后，达成执行和解，***遂向一审法院提起诉讼，引发本案。 一审法院认为，**公司与世界遗产哈尼梯田元阳管理委员会于2018年11月28日签订《建设工程施工合同》合法有效，受法律保护。但因为普省木及***均无建设工程施工相关资质，故二者间的转包、分包合同均应认定为无效合同。现本案的争议焦点为：1.本案应适用《中华人民共和国合同法》及2004年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称旧法），还是应当适用《中华人民共和国民法典》及2020年出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新法）？2.***诉讼请求是否应当支持？3、应当由谁承担付款责任？ 关于争议焦点1，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在其编写出版的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》一书中认为，民法典第七百九十三条对《建设工程施工合同司法解释》（旧法）第二条、第三条的规定作了改变，一是将“建设工程经竣工验收合格”改成了“建设工程经验收合格”，删除了“竣工”二字。之所以这样规定，是因为实践中有很多工程未完成建设，合同双方即发生纠纷诉至法院，对于建设工程合同无效的，法院显然不能再判决当事人继续履行合同，也不能因为工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的诉讼请求不予支持，只能按照上述两条司法解释的规定处理，即已完工部分工程质量合格或经修复合格的情况下，发包人应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。二是将“参照合同约定支付工程价款”改成了“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。这样修改更符合合同无效的处理原则。建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽然是参照合同关于工程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上则有着根本区别。《建设工程施工合同司法解释》（旧法）关于“参照合同约定支付工程价款”的规定，从理论上来说，是将无效合同按照有效合同来对待和处理。一审法院对这些观点深表赞同，旧法涉嫌将无效合同按有效来对待和处理，不利于社会主义核心价值观中“法治”原则的实施，不利于引导全面依法治国中的“全民守法”的实现。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”之规定，一审法院认为，本案应当适用新法进行审理。 关于争议焦点2，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”一审法院认为，该规定实际上最大限度地破除了无效合同对人民法院审判的羁绊，将审判方向由原来的参照合同的法律行为进行，变更为依照既定工程现状的法律事实进行，即尊重事实而非约定。依照该规定，普省木当庭承认至今尚欠***款项400702元，构成对相关事实的自认，与***起诉金额一致，一审法院依法予以确认。**公司未实际施工，不清楚***的工程量及欠款数额，实属正常，故一审法院对抗辩主张不予支持。 关于争议焦点3，1988年出台的《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”2017年出台的《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，以及现行《中华人民共和国民法典》第一百六十七条对该规定修改为：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”新法的规定更为严谨，但基本的法律精神是一致的。具体到本案，**公司当庭承认二被告间是挂靠关系，普省木对此无异议，据此，一审法院依法认定二被告间构成违法代理关系，应对***的工程款承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国民法典》第一条、第七百九十三条第一款、《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：由普省木于本判决生效后十日内支付***工程折价补偿款400702元，**公司对此承担连带清偿责任。案件受理费7311元，由普省木、**公司连带负担。 各方当事人二审均未提交证据。 二审查明的事实与一审一致。 根据查明的案件事实，本院对本案评判如下： 本院认为，本案二审争议的焦点为案涉工程欠款应如何确定以及**公司应否对案涉工程款承担连带清偿责任。首先，对于案涉工程欠款应如何确定的问题。案涉工程系普省木分包给***施工，故***应得的工程价款应由普省木与***结算确定。本案中，普省木对***一审提交的工程价款清单无异议，对***主张的工程价款金额无异议，故应视为普省木与***已结算确定案涉工程的价款为2060702元，尚欠工程款400702元。因此，一审确定案涉工程欠款为400702元并无不当。其次，对于**公司的责任问题。根据各方当事人的陈述，本案普省木与**公司系挂靠关系，即普省木系借用**公司的资质和名义承揽的工程。而代理是指代理人在代理权限的范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，本案无证据证明普省木系以**公司的名义向***分包的工程，因此一审认定双方系代理关系属于适用法律不当。但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，普省木借用资质承揽工程后又将部分施工内容分包给无施工资质的***完成，双方之间的分包合同依法属于无效。**公司出借公司施工资质对违法分包的无效行为存在过错，应对实际施工人尚欠的工程款承担连带清偿责任。因此，一审判决由**公司对案涉工程欠款承担连带清偿责任并无不当。 另外，本案***并未主张工程建设方世界遗产哈尼梯田元阳管理委员会承担付款责任，一审未追加世界遗产哈尼梯田元阳管理委员会为被告并无不当，对**公司关于本案遗漏当事人的主张，本院不予采纳。 综上所述，一审虽然在法律适用方面存在不当，但对案件的处理结果并无不当，**公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7311元，由云南**建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　航 审判员　　*** 二〇二二年十二月十五日 书记员　　李　秋