青岛立泰机电设备有限公司与青岛合泰龙翔实业有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

黄岛区人民法院

民事判决书

（2014）黄商初字第46号

原告青岛立泰机电设备有限公司，住所地青岛市市南区，组织机构代码：75043304-0。

法定代表人**，该公司总经理。

委托代理人***，北京市中银（青岛）律师事务所律师。

被告青岛合泰龙翔实业有限公司，住所地青岛经济技术开发区。组织机构代码：68256248-0。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，系该公司职工。

原告青岛立泰机电设备有限公司与被告青岛合泰龙翔实业有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2013年12月17日受理后，由审判员**担任审判长，代理审判员***担任本案主审，与代理审判员***共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人***，被告委托代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年12月3日，原告与被告签订《电梯安装配套项目合同》，由原告负责被告“贵府花园”项目的电梯安装工程，合同约定由原告实施电梯安装有关配套辅助工程（包括电梯运输、自行解决货到工地卸车、分层就位、脚手架的租赁及搭拆等事宜、井道照明的安装、底坑爬梯的制作与安装、负责申报并协调质量技术监督局对电梯安装工程的质量检验工作并承担验收费用、负责安装现场的协调与管理工作），工程款为32.8万元，付款方式为被告在双方商定的安装开工期前20天将合同总金额的50%为开工款支付给原告，被告在质量技术监督局对电梯安装工程检验合格后3天内将电梯安装费的50%支付给原告。原告按照合同约定履行了合同义务，涉案工程于2012年7月18日经质量技术监督局检验合格，但是被告至今未支付工程款，原告多次向被告催要，被告以种种理由推脱，为维护原告合法权益，请求法院判令被告支付原告工程款32.8万元，并以32.8万元为基数计算自应付款之日至判决生效之日止按照日万分之五计算的违约金，诉讼费用由被告承担。

被告青岛合泰龙翔实业有限公司辩称，原告所诉与事实不符。具体工程并非原告实施，而是上海永大电梯设备有限公司山东工事科予以安装的。我方对涉案合同不认可。

经审理查明，2010年12月3日，被告与上海永大电梯设备有限公司签订《电梯供货安装合同》，由被告向上海永大电梯设备有限公司购买电梯16部，用于其开发的“贵府花园”项目，上海永大电梯设备有限公司负责供货安装，合同机件费223.4万元，安装费56.6万元，合同总价款280万元。双方对交货期限、付款方式、产品质量、安装必备条件等合同内容均详细约定，其中合同第14.1款约定：除不可抗力的原因之外，乙方未按本合同预约日期出货，应向甲方支付逾期出货的违约金，每日按不能出货部分的货款总金额万分之五计算，甲方未按合同规定的期限付清款的，甲方应向乙方支付逾期付款的违约金，每日按逾期货款总金额万分之五计算。就电梯安装辅助事项，双方在合同安装必备条件第9.5款中约定“安装辅助项目按要求完成或委托落实”，主合同中另附《电梯安装辅助事项配合选项表》，约定电梯设备卸货、吊运，井道内脚手架搭建，井道永久照明装置（七米灯）辅助工程由上海永大电梯设备有限公司配合。

同日，为更好完成“贵府花园”项目的电梯安装工程，经上海永大电梯设备有限公司同意，原、被告签订《电梯安装配套项目合同》，就被告“贵府花园”项目的电梯安装有关配套辅助工程由原告负责实施，工程内容包括：1、电梯运输；2、自行解决货到工地卸车、分层就位；3脚手架的租赁及搭拆等事宜；4、井道照明的安装；5、底坑爬梯的制作与安装；6、负责申报并协调质量技术监督局对电梯安装工程的质量检验工作，并承担验收费用；7、负责安装现场的协调与管理工作。合同总价款为32.8万元，被告在双方商定的安装开工期前20天将需安装批次电梯合同总金额的50%为开工款支付给原告，被告在质量技术监督局对电梯安装工程检验合格后3天内将该批电梯安装费的50%支付给原告，并在合同第6.1条款中约定：本协议未约定的，按照《电梯供货安装合同》相应条款执行，在第6.4款约定：本合约为《电梯供货安装合同》不可分割部分，享有同等法律效力。

被告“贵府花园”工程土建安装条件具备后，与上海永大电梯设备有限公司商定于2011年7月26日正式开工，上海永大电梯设备有限公司委托溧阳市溧普电梯工程公司负责该项目的电梯主体安装工程，施工现场负责人为*某某。同日，原告方施工人员进驻场地，根据原被告之间合同约定负责实施电梯安装配套工程，该工程于2012年7月20日全部结束，于2012年7月18日经青岛市锅炉压力容器检验所检验合格，于2012年7月24日完成工程移交。被告未按照与原告签订的合同期限支付工程款。

上述事实，有原告提供的《电梯安装配套项目合同》、《电梯供货安装合同、开工通知单、*某某的录音资料及证明、土建图纸、开工通知单、监督检验报告及被告提交的报价申请表、电梯安装辅助事项配合选项表等书证及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以认定。

本院认为，原被告在协商一致的基础上订立《电梯安装配套项目合同》，原告按照被告的要求完成电梯安装有关配套辅助工程，交付工作成果，被告支付劳动报酬，原被告之间系承揽合同关系，原告系承揽人，被告系定作人。

本案争议的焦点在于原被告之间签订的《电梯安装配套项目合同》是否实际履行。原被告在协商一致的基础上订立合同，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立且生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，原告主张合同实际履行应当提供证据证明，结合原告庭审举证情况，原告的主要证据系证人*某某的证言，对该份证言是否采信以及其能否担负起证实原告实际履行合同的功能，本院认为：1、*某某系溧阳市溧普电梯工程有限公司职工，溧阳市溧普电梯工程有限公司与上海永大电梯设备有限公司之间系业务委托关系，与原告之间无实质性利害关系。2、被告辩称贵府花园项目电梯安装配套项目系由溧阳市溧普电梯工程有限公司实施，该公司项目负责人*某某予以否认，根据生活常识判断，被告之辩解是作出对案外人溧阳市溧普电梯工程有限公司有利之主张，案外人予以否认，其证言应确认其客观性。3、原被告就合同是否履行持相反意见，但被告未提供其他证据证明，从证据的证明力上而言，原告提交证据的证明力明显大于被告。4、被告与上海永大电梯设备有限公司之间签订的《电梯供货安装合同》约定电梯配套工程由被告按要求完成或委托实施，上海永大电梯设备有限公司仅系配合之义务，此系原被告签订《电梯安装配套项目合同》之基础，原被告又约定《电梯安装配套项目合同》与《电梯供货安装合同》不可分割，从而反驳倒被告之辩解。综上，在《电梯安装配套项目合同》的佐证之下，本院对证人*某某之证言予以确认，从而认定电梯配套工程系由原告实际履行，双方在履行过程中未有变更、增加之内容，既然原告按约履行了合同义务，被告未按照合同约定支付报酬显然构成违约，双方在合同中约定未尽事宜参照被告与上海永大电梯设备有限公司签订的《电梯供货安装合同》中之相关约定，该合同14.1款约定逾期付款的，每日应按照逾期货款总额万分之五计算违约金，该约定未违反法律法规的强制性规定，本院予以照准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定，判决如下：

一、被告青岛合泰龙翔实业有限公司于本判决生效后10日内支付原告青岛立泰机电设备有限公司工程款共计32.8万元。

二、被告青岛合泰龙翔实业有限公司于本判决生效后10日内支付原告青岛立泰机电设备有限公司违约金（共分两部分，第一部分：按本金16.4万元计自2011年7月6日至本判决生效之日止按日万分之五利息计算；第二部分：按本金16.4万元计自2012年7月15日至本判决生效之日止按日万分之五利息计算）。

案件受理费6220元，原告已预缴，被告应于本判决生效后十日内直接支付给原告。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，正本1份，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。

本案结案文书生效后，权利人申请执行的期限为2年。

审判长**

代理审判员***

代理审判员***

二〇一四年六月二十二日

书记员***

附：本判决适用的法律法规及司法解释条文

一、《中华人民共和国合同法》

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。

一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。