***与东莞市大洋机电工程有限公司、无锡蠡园集成电路设计中心有限公司、无锡乐玛自动化科技有限公司挂靠经营合同纠纷一案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤19民终11293号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年4月24日出生，住湖南省汉寿县新兴乡八鸽山村****，公民身份号码为4324231975********。

委托诉讼代理人：高占联，广东科讯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市大洋机电工程有限公司。住所地为广东省东莞市塘厦镇塘厦大道**。

法定代表人：徐志均，总经理。

委托诉讼代理人：张筠若，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。

原审第三人：无锡蠡园集成电路设计中心有限公司。住所。住所地江苏省无锡蠡园经济开发区太湖西大道**太湖明珠发展大厦**div>

法定代表人：洪松云。

原审第三人：无锡乐玛自动化科技有限公司。住所地为江苏。住所地为江苏省无锡市锡沪东路****

法定代表人：高少宏。

上诉人***与被上诉人东莞市大洋机电工程有限公司（以下简称：大洋公司），原审第三人无锡蠡园集成电路设计中心有限公司（以下简称：蠡园公司）、无锡乐玛自动化科技有限公司（以下简称：乐玛公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***向原审法院提起诉讼请求：1.请求判令大洋公司向***支付工程款差额人民币37517元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2017年12月30日开始计算至完全清偿之日止，暂计算至起诉之日为2626元）；2.请求判令大洋公司承担本案一审诉讼费。

原审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。本案一审受理费401.79元，由***负担。

原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5754号民事判决书。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判大洋公司向***支付工程款质保金37517元及利息3376元（以37517元为本金，按照年息6%计算至2019年6月29日）；二、本案一审、二审诉讼费由大洋公司承担。主要事实与理由：原审认定事实不清。***起诉要求大洋公司支付工程尾款即质保金，原审没有查明质保金额定支付条件、支付期限及是否支付和该不该支付的事实，而是依据（2017）粤1973民初9995号民事判决中查明的事实部分列的计算公式认定***诉求的款项已经支付，是事实认定错误。一、***在（2017）粤1973民初9995号案件中诉求的是支付工程进度款，不包含质保金，因为起诉时该工程的质保金未到支付期限，故上述判决减去了应支付给***的质保金。若不减去未到期的质保金，大洋公司应支付***68045元（30528元+37517元）。二、质保金是（2017）粤1973民初9995号判决后才到期，***多次通过短信方式与大洋公司确认支付质保金的问题，大洋公司迟迟未支付，***才提起诉讼。三、***在（2017）粤1973民初9995号起诉状中明确要求支付的进度款差额不包含质保金，质保金应在大洋公司收到后另行支付。进一步证明当时法院计算公式得出的结果是除质保金之外的工程进度款。四、（2017）粤1973民初9995号案件的庭前会议记录中，蠡园公司确认涉案工程的质保金未支付，但该案件不涉及质保金问题，故计算公式的结果是除质保金之外的工程进度款。

大洋公司答辩称：一、（2017）粤1973民初9995号案件认定的工程款差额已包含质保金在内，***要求大洋公司向其重复支付质保金于法无据。案涉合同的审定价在扣减了结算底价、《A1酒店发电机环保工程分包合同》约定的工程款及质保金后，不足以抵扣***应支付的借款及利息。在当时大洋公司尚未收到质保金的情况下，***主张抵扣其应支付的借款及利息，即应当将属于其的那一半质保金予以抵扣。若将属于大洋公司的那一半质保金予以抵扣***应支付的借款及利息，既不合法也不合理。二、***要求大洋公司将应当支付给乐玛公司的工程款支付给其，再由其向乐玛公司支付于法无据。无论是（2017）粤1973民初9995号一案还是该案，***一直主张并提供证据证明其在收到大洋公司的款项后向乐玛公司支付工程款，但事实上***并没有支付。且乐玛公司已于江苏省无锡市滨湖区人民法院起诉大洋公司，要求大洋公司支付剩余工程款，大洋公司面临着重复支付工程款的局面。

乐玛公司答辩称：一、《A1酒店发电机环保工程分包合同》是主项目合同不可分割的一部分，乐玛公司与大洋公司是合同相对方，且该工程是由乐玛公司实际施工，故该环保工程的工程款应由大洋公司直接支付给乐玛公司。二、大洋公司已收到蠡园公司的全部工程款，依合同约定应向乐玛公司支付工程款217797元（总金额240659元-4.5%税金10829元-5%管理费12032元），现已支付187269元，尚欠30528元。三、依据（2017）粤1973民初9995号案件的认定及本案一审中***、大洋公司的确认，***涉案项目的代理费应为54928元（合同审定价1400587元-底价1105000元-发电机环保及相关电缆工程款240659元），而***在本案中所取得的款项已远超该数目。

蠡园公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

二审期间，***向本院提交如下证据：一、2017年民事起诉状，证明2017年诉求内容是进度款，不包含质保金。二、庭前会议记录，证明蠡园公司确认质保金未支付，2017年案件不涉及质保金。三、网银转账凭证，证明蠡园公司于（2017）粤1973民初9995号判决后支付了质保金75034元给大洋公司。四、短信聊天记录，证明2017年12月26日开始，***与大洋公司宋经理确认质保金已到账和支付问题。大洋公司质证称：一、对证据一，真实性确认。虽然***当时的诉求没有主张质保金，但该案判决时已包含了质保金。现要求大洋公司再次支付于法无据。二、对证据二，真实性、合法性、关联性无法确认，该份笔录并不完整，无法确认三性。三、对证据三，真实性确认，但***在大洋公司收到质保金75034元前已经拿到质保金的一半37517元。四、对证据四，关联系确认，但***在大洋公司收到质保金75034元前已经拿到质保金的一半37517元。大洋公司向本院提交如下证据：民事起诉状、无锡市滨湖区人民法院传票，证明乐玛公司于2019年6月14日向江苏省无锡市滨湖区人民法院起诉大洋公司，要求大洋公司支付剩余工程款。***质证称：真实性无异议，但与本案无关。

本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为挂靠经营合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对***上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点：大洋机电公司是否需向***支付质保金37517元。分析如下：

根据《合作协议》约定，工程款余5%为质保金，质保期满后一个月内付清。若有质保金，甲乙双方各承担50%，***应负责跟进与质保期到期后负责具体及时收回。大洋公司负责相应质保和售后服务工作，若属于***的结算差价，则大洋公司收到后三个工作日内付给***。案涉工程款为1400857元，结算底价为1105000元，大洋机电应支付***总差价为295857元（1400857元－1105000元）。根据（2017）粤1973民初9995号判决认定，大洋机电公司已支付***258340元（68949元+79899元+74000元+4964元+30528元），还应支付37517元（295857元-258340元）。***上诉主张大洋机电公司应支付其质保金37517元合理有据，本院予以支持。因双方均确认蠡园公司于2017年12月26日已支付质保金，根据上述约定，大洋公司应在2017年12月29日前支付37517元。因大洋公司无正当理由至今尚未支付***质保金的行为已构成违约，***诉请大洋公司支付质保金37517元及利息合理有据，本院予以支持。其中，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2017年12月30日起计至清偿完毕之日止。

综上所述，上诉人***的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决对质保金的处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初5754号民事判决；

二、东莞市大洋机电工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向***支付质保金37517元；

三、东莞市大洋机电工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向***支付利息（利息以37517元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，从2017年12月30日起计至清偿完毕之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费401.79元、二审案件受理费822.33元，均由东莞市大洋机电工程有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　许　卫

审判员　邹凤丹

审判员　魏　术

二〇一九年十二月五日

书记员　吴晓勇