山东聊城三阳环保产业有限公司、安徽索凯特建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽04民终719号

上诉人（原审原告）：山东聊城三阳环保产业有限公司，住所地山东省聊城市柳园办事处马官屯村。

法定代表人：李连清，该公司经理。

委托诉讼代理人：程书元，山东智祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***凯特建设工程有限公司，住所地安徽省萧县文化路25号。

法定代表人：李正民，该公司经理。

委托诉讼代理人：李超全，萧县白土镇法律服务所法

律工作者。

上诉人山东聊城三阳环保产业有限公司（以下简称三阳公司）因与被上诉人***凯特建设工程有限公司（以下简称索凯特公司）建设施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人三阳公司的法定代表人李连清及三阳公司的委托诉讼代理人程书元、被上诉人索凯特公司的委托诉讼代理人李超全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

山东聊城三阳环保产业有限公司上诉请求：1、依法撤销（2019)辽0404民初2663号民事判决书，被上诉人应向上诉人总计支付15.3万元的工程款和损失。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认为部分完全错误，判决结果错误。二审法院理应依法撤销原判决，另行改判。一、原审法院认为本案的争议焦点在于如何确定造成罐体防腐脱落的原因，本案原、被告经协商一致，确定罐体材料由玻璃鱗片变更为三布五油，原审中被告申请的证人出庭陈述罐体用三布五油会导致脱落的情况，被告作为专业的防腐工程施工单位，理应知道更换三布五油的后果，但其在原告提出意见后并未反对其仍进行施工并且材料又是由被告提供，同时，原告主动变更合同内容更换防腐材料且在工程完成几天后，三布五油未干的情况下即进行设备的试运行，显然，双方对罐体防腐脱落均存在过错，本院认定被告承担责任的30%，原告承担责任的70%为宜。这一认为完全错误，被上诉人是专业防腐施工单位，材料也是被上诉人提供，是否能更换成三布五油，完全在于被上诉人。上诉人之所以提出由玻璃鳞片更换成三布五油的建议，是因为被上诉人为我公司在河南焦作市星炭电极有限公司施工就是用的三布五油，至今没有出现任何脱落，效果很好。因此我方提出建议。三布五油几天后未干，完全能说明被上诉人提供材料不符合质量要求。三布五油按照规定应在二十四小时内固化，如果几天后不干，再过十几天也不可能固化。脱落的原因在于被上诉人，被上诉人承担30%,上诉人承担70%显失公平和法理。二、原审法院认为：关于原告要求解除其与被告签订的《防腐工程专业施工分包合同》并返还其已付工程款88,000元一节。因原告与被告均认可本案工程已施工完毕，该合同己不具备解除条件，故对原告要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。被告进行了工程施工，理应获得相应的工程款。不应因施工质量的不合格剥夺收取的工程款的权利。故对原告要求返还工程款88,000元的诉讼请求，本院不予支持。原审法院这一认为完全错误，被上诉人没有完成双方合同约定的义务，所施工的部分因质量问题脱落不仅仅是三布五油的脱落，就连塔体内的玻璃鳞片大部分脱落，有照片和视频为证。被上诉人所施工部分完全不能用，是由上诉人另外找的施工单位，另行施工完毕。我方所支付的工程款，理应由被上诉人返还。就如一个建筑公司承揽了一座十层高大楼。因施工质量问题造成十层大楼倒塌，因大楼倒塌能让建设方承担责任吗？一定是施工方买单，这是一个道理。三、原审法院认为：5,000元的罚款，是抚顺铝业有限公司基于其与原告的合同关系对原告的处罚，与被告无关。原审法院这一认定也是错误的，抚顺铝业公司对上诉人的罚款5,000元是因为被上诉人施工后达不到合同要求造成的，是上诉人的实际损失，理应依法由事件的制造者承担责任。综上所述，原审判决错误，二审法院理应依法撤销原审判决，依法改判上诉人的所有损失，由被告上诉人承担。

***凯特建设工程有限公司辩称，1、原审法院认定事实基本正确，我们认为应当依法予以维持。2、关于一审判决我公司给付三阳公司18,000元，我公司原本打算上诉，但考虑到数额较小就默认了。3、上诉人的上诉理由不成立，上诉人认为被上诉人所施工的工程质量有问题，那么举证责任应由本案的上诉人承担，本案经过一审上诉发回重审，历经多次庭审，我们都否认我们工程有质量问题，我们是按照合同的约定、按照图纸的要求进行施工的，对于抚顺铝业公司进行试营过程中导致的三布五油和玻璃鳞片脱落这一问题到底是什么原因，本案通过几次庭审，上诉人均没有向法庭举证有效的证据加以证明，而且在多次庭审中均放弃要求对工程质量进行鉴定，至今为止没有保留。原来施工所谓脱落的这些物品等待鉴定，现已经无法也不可能再进行鉴定了，那么根据证据规则第三十一条的规定，本案上诉人应承担举证不能的责任，所以原审中在责任不明的情况下判决本案被上诉人承担30%的责任是原审法官的自由裁量，我们对原审判决予以认可。4、对于上诉人增加15.3万元的上诉赔偿请求，原审诉讼请求为8.8万元，变更了诉讼请求是错误的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

山东聊城三阳环保产业有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决解除原被告双方于2018年3月8日签订的防腐工程专业施工分包合同；2、被告返还原告支付的工程款88,000元；3、被告支付原告损失65,000元；4、原告保留追偿因被告质量问题延误工程进度给建设单位造成的损失的权利；5、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2018年3月8日，原告山东聊城三阳环保产业有限公司作为承包人与被告***凯特建设工程有限公司作为分包人签订《防腐工程专业施工分包合同》一份，约定由被告分包抚顺铝业有限公司2#-6#煅烧炉烟气脱硫工程玻璃鳞片防腐工程，承包方式包工包料。技术条款：1、玻璃鳞片技术说明：1)所有鳞片内衬和涂层材料均为上纬树脂。……违约责任：当发生下列情况之一时视为分包人违约。分包人应该承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。…16.1.2因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准的……。在施工过程中，经双方协商，约定的罐体材料玻璃鳞片变更为三布五油，被告并按照三布五油进行施工。2018年5月末，该工程完工，但并未进行验收。后抚顺铝业有限公司对整体工程试运行，运行三四天后出现防腐脱落问题。2018年6月4日，抚顺铝业有限公司安环保障部给原告下达工程罚款通知单，内容为：“你公司施工的2-6炉煅烧烟气脱硫工程。经我单位检查发现，在试运行过程中存在以下问题，罐体防腐脱落，吸收塔内部防腐脱落，造成泵体及工艺管线堵塞，致使停产。根据《抚顺铝业项目施工现场脱硫管理细则》，我公司决定对你公司处以5,000元的罚款人民币(大写)：伍仟元。此费用将从你公司工程款中扣除，对造成的损失将保留追诉的权利”。2018年6月6日，原告与哈尔滨市道外区亚君防腐保温工程处签订《管道及设备内杂物的清理合同》，哈尔滨市道外区亚君防腐保温工程处负责抚顺铝业2#-6#煅烧炉烟气脱硫改造工程中杂物清理，原告为此支付清理费60,000元。庭审中，本院向原告释明对于造成罐体防腐脱落原因是否鉴定，原告表示不鉴定。再查，原告分别于2018年4月18日和2018年5月10日向被告付款44,000元和44,000元，总计88,000元。

一审法院认为，本案的争议焦点在于如何确定造成罐体防腐脱落的原因。本案原、被告经协商一致，确定罐体材料由玻璃鳞片变更为三布五油。原审中被告申请的证人出庭陈述罐体用三布五油会导致脱落的情况，被告作为专业的防腐工程施工单位，理应知悉更换三布五油的后果，但其在原告提出意见后并未反对且仍进行施工并且材料又是由被告提供，同时，原告主动变更合同内容更换防腐材料且在工程完成几天后三布五油未干的情况下即进行设备的试运行。显然，双方对罐体防腐脱落均存在过错，本院以认定被告承担责任的30%，原告承担责任的70%为宜。关于原告要求解除其与被告签订的《防腐工程专业施工分包合同》并返还其已付工程款88,000元一节，因原告与被告均认可案涉工程已经施工完毕，该合同已不具备解除条件，故对原告要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。被告进行了工程施工，理应获得相应的工程款，不应因施工质量的不合格剥夺其获得工程款的权利，故对原告要求返还工程款88,000元的诉讼请求，本院不予支持；关于原告要求被告支付其损失65,000元一节，其中5,000元系抚顺铝业有限公司基于其与原告的合同关系对原告的处罚，与被告无关，故该5,000元本院不予支持，对于另60,000元的损失，该损失系由罐体防腐脱落原告另聘他人维修而产生，该损失实际存在，且属于合理损失，故对该60,000元的损失，本院支持由被告赔偿原告18,000元；关于原告要求保留其追偿因被告质量问题延误工程进度给建设单位造成的损失一节，此属于原告的诉权问题，尚未实际产生，本院不予审理。综上，判决：一、被告***凯特建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告山东聊城三阳环保产业有限公司损失18,000元；二、驳回原告山东聊城三阳环保产业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,360元(原告山东聊城三阳环保产业有限公司已预交)，由原告山东聊城三阳环保产业有限公司自行负担3,110元，由被告***凯特建设工程有限公司负担250元，由被告负担部分与上述款一并给付原告。

二审查明事实与一审相同。

本院认为:涉案工程被上诉人作为施工人应依法依约向上诉人交付合格工程，但上诉人在对整体工程试运行期间，即发生被上诉人交付的工程存在防腐脱落现象，上诉人通知被上诉人到场，双方因费用问题没有达成一致意见，被上诉人未对交付工程进行维修。上诉人为达到工程使用目的，另找他人将被上诉人施工部分全部清理及重新进行防腐工程。现因被上诉人交付的工程发生防腐脱落致上诉人发生清理及重做的损失，被上诉人理应赔偿。

被上诉人对防腐脱落的原因抗辩为三布五油的技术不成熟，本案双方合同虽约定一罐体材料由为玻璃鳞片，但经上诉人提议、被上诉人同意已经将玻璃鳞片变更为三布五油。

被上诉人同意变更合同即应该交付合格工程，以技术不成熟作为抗辩理由不能成立，本院不予支持。

上诉人因被上诉人交付的工程不符合使用目的，其可通知被上诉人到场并要求重新进行维修，如不能重新维修，工程重新施工所造成的损失，损失的数额可委托第三方进行评估确定或要求被上诉人到场双方确认。现上诉人自行拆除，提出的损失数额被上诉人不认可，也无法进行评估。本院认为，上诉人对自己的损失承担30%责任为宜，被上诉人应承担70%。故对上诉人已支付88,000元工程款和60,000元清理费用的70%，应由被上诉人向上诉人返还和赔偿。上诉人主张的5,000元罚款系案外人基于和上诉人之间的合同对上诉人罚款，与被上诉人无关，对此不予支持。

综上所述，山东聊城三阳环保产业有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2663号民事判决；

二、***凯特建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内返还山东聊城三阳环保产业有限公司工程款61,600元；

三、***凯特建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿山东聊城三阳环保产业有限公司损失42,000元；

四、驳回上诉人山东聊城三阳环保产业有限公司其他上诉请求。

一审案件受理费3,360元，二审案件受理费3,360元，合计6,720元，由山东聊城三阳环保产业有限公司负担2,170元，由***凯特建设工程有限公司负担4,550元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张明明

审 判 员　秦　梦

审 判 员　刘晓菲

二〇二〇年十月十日

法官助理王莎莎

代书记员　王萌萌