***与***、**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)云33民终270号 上诉人（原审被告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男。 委托诉讼代理人：和美寿，云南满易律师事务所律师。 原审被告：**，男。 原审被告：云南**建筑劳务分包公司。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南***师事务所律师。 原审被告：云南浩海建设集团有限公司。 委托诉讼代理人：**，云南格元律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告**、云南**建筑劳务分包公司（以下简称“**公司”）、云南浩海建设集团有限公司（以下简称“浩海公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2020）云3325民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2022年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人***、原审被告**公司的共同委托诉讼代理人***、***，被上诉人***的委托诉讼代理人和美寿，原审被告浩海公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，原审被告**经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。上诉人与被上诉人口头约定工程量需得到云南浩海建设集团有限公司的确认，工程款需云南浩海建设集团有限公司支付上诉人工程款后再转支付给被上诉人。目前上诉人与第三人云南浩海建设集团有限公司之间并未进行结算，被上诉人完成的工程量尚未得到云南浩海建设集团有限公司的确认，且云南浩海建设集团有限公司尚未支付上诉人工程款，故双方约定的结算及付款条件并未成就。二、原审程序错误。被上诉人在一审法庭辩论终结前并未将上诉人列为被告或第三人，而是在一审庭审结束后追加上诉人为被告，而追加被告必然涉及对诉讼请求的变更。原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”证据规定与司法解释规定虽不完全一致，但诉讼请求的变更至少应该一审法庭辩论终结前提出，而本案的被上诉人在一审庭审结束后才提出追加被告，进而变更诉讼请求要求上诉人承担责任，显然不符合法律规定。依据不告不理的诉讼原则，在民事案件中，被告是由原告在起诉时加以确定。本案中从一审被上诉人的陈述可知，其对于谁与自身建立的合同关系是明知的，但被上诉人仍旧未能将上诉人列为被告应当视为被上诉人对个人权利的处分，放弃了在本案中要求上诉人承担责任的一个权利。民诉法将追加被告的规定放入审理前的准备一节，从体系解释不难看出，不管是法院依职权追加被告还是当事人依申请追加被告都应该在开庭前提出。本案首次的开庭时间为2021年2月26日，庭审结束本案的被上诉人***并未提出追加被告的申请，原审法庭也未依职权追加。2021年的3月4日，原审法院才告知**公司等诉讼参与人，提出了追加被告的申请，对于诉讼参与人申请追加被告的时间限制，有众多的司法判例予以确认。 ***辩称，一、***、云南**建筑劳务分包公司恶意串通，恶意逃避法院送达，构成妨碍民事诉讼，根据法律规定，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。二、一审判决应当判令云南**建筑劳务分包公司与***承担连带责任。***的上诉理由明显属于狡辩和恶意拖延诉讼。综上所述，请求二审法院公正判决。***、**公司所委托的代理人存在利益冲突。一审的时候***以及**公司都是被告，二审法庭上的律师一审是**公司的代理人，***是上诉人，也是**公司的法定代表人，从始至终我们认为***构成表见代理。**公司拒绝为一审法院提供***的联系方式以及住址，造成了公告送达时间跨度之长，严重损害了***的合法权益。***实际完成了工程，已经交付使用，根据法律规定，可以按照实际工程量进行计算。至于上诉人在上诉状当中所述与浩海公司之间没有结算，公司没有给他支付工程款为由，严重违背事实。浩海公司陈述钱已经全部支付完毕，只是没有结算。不能以这个理由抗辩，合同具有相对性。法律有明确规定，在辩论终结之前，可以提反诉，可以追加当事人，可以变更诉讼请求等，一审法院不存在程序违法。 **公司陈述，对于上诉人和被上诉人***之间的关系，原审被告**公司不知晓，请人民法院依法认定。对于上诉人***的第二点上诉理由，单纯的法律理由**公司予以认可。 浩海公司陈述，一审法院对事实的认定以及法律的适用是正确的，一审判决了浩海公司依法不应当承担责任是正确的，同时在本案当中***虽然提出了上诉，但其上诉的事实和理由未针对原审被告浩海公司，依据上诉的审理范围以及合同的相对性原则，与浩海公司无关。 **未到庭参加诉讼亦未向法庭提交书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带支付给原告工程款578331.88元；2.判令四被告承担从2020年10月27日起至实际履行完毕之日止延迟支付工程款的利息按照LPR的四倍计算；3.由四被告共同承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：兰坪县贫困村人居环境提升工程项目的承包方为案外人怒江州建设投资开发有限责任公司，后该公司将部分工程分包给被告浩海公司，并签订了《兰坪县贫困村人居环境提升项目劳务服务分包一标段合同（通甸镇、河西乡）》。2019年6月10日，**公司的法定代表人***以个人名义与浩海公司签订了《工程承包内部责任合同》，约定实施上述工程项目，施工内容包含村内道路硬化、房屋美化亮化、改厕改圈、农村卫生厕所等，并自愿缴纳给浩海公司15%的管理服务费。之后，被告***与原告***口头协商后，未签订书面合同，亦未对支付工程款做具体约定，以包工不包料的形式由***具体实施位于通甸镇的工程项目，被告**作为***的现场管理人员。原告***自行组织工人实际施工，在施工工程中，需要支付工程进度款时，原告***和被告***电话联系，被告**、**公司、浩海公司兰坪分公司都代为支付过部分工程款。2019年12月22日，原告***完成施工项目后，与现场管理人员**进行了结算：通甸镇***班组工程款共计3199556.38元，已支付1845592.50元，未支付1353963.88。另经审查查明，涉案工程已交付使用，且双方结算后，原告***收到被告支付的工程款共计775632.00元，目前被告浩海公司与被告***之间尚未形成最终结算。 一审法院认为，涉案工程发包方为兰坪县住房和城乡建设局，承包方为怒江建投公司，分包方为被告浩海公司、***，实际施工人为原告***。被告浩海公司承包工程后转包给不具备建设工程施工资质的被告***，被告***又将工程非法转包给原告***，原告***按照与被告***的口头协商，自行组织人员施工，完成工程施工并已经交付使用，因此本案为建设工程施工合同纠纷。***作为自然人不具有建设工程施工资质，原告属违法分包建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，原告***与被告***之间的口头协商违反了法律的强制性规定，属无效合同。关于原告工程款应为多少的问题。双方的口头协商虽违反了法律的强制性规定而归于无效，但因该工程现已交付使用，视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告***与被告***之间已经进行了结算，双方均应对结算单予以认可，且该工程已交付使用，视为已竣工验收合格，故原告完成的工程款为3199556.38元，结算时已经支付1845592.50元，结算后共计支付了775632.00元，因此目前尚欠工程款578331.88元，故被告***应支付原告尚欠工程款578331.88元。关于逾期付款利息问题。被告***有向原告按时支付工程款的义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本案中，双方对逾期付款利息未约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担逾期付款计息。关于逾期付款利息起算时间，根据结算单载明的时间，原告完成的工程已于2019年12月22日进行了结算，原告主张从2020年10月27日即本案的起诉之日起支付利息不违反法律规定，一审法院予以支持，但利息计算标准要求按照LPR的四倍计算无法律依据，本院不予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故欠付工程款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。关于被告**、**公司、浩海公司是否应对被告***的上述债务承担连带责任的问题。因连带责任应当根据法律规定或当事人的约定为依据，原告提出由被告**公司、浩海公司、**承担连带责任的主张，根据庭审查明的事实，与原告发生建设施工合同关系的相对人为被告***，被告**公司、浩海公司、**与原告之间不存在建设工程施工合同关系，且原告未提供被告**公司、浩海公司、**应承担连带责任的有效证据，故本院对原告提出该诉讼主张不予支持。被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十一条：“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判 决。”的规定，一审法院依法进行缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十一条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款578331.88元，并承担该款自2020年10月27日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算所得的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9583.00元，由被告***负担（未交）。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 经征询各方当事人对一审认定的事实有无异议，上诉人***对一审认定的事实无异议，认为遗漏了上诉人与被上诉人口头约定了付款的条件，即其与浩海公司结算完成并收到浩海公司的款项时再进行支付款项的案件事实。被上诉人***对一审认定事实无异议。**公司认为其与本案没有关系。浩海公司对一审认定事实无异议。经审查，对***认为遗漏的案件事实，***不予认可，且***也无证据予以证实，该异议不成立。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院依法予以确认。 综合各方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.一审程序是否违法？2.***尚欠***工程款578331.88元的支付条件是否成就？***是否应支付该笔工程款的利息？ 本院认为，关于一审程序是否违法的问题。上诉人提出被上诉人在一审法庭辩论终结前未将上诉人列为被告或第三人，而是在一审庭审结束后才提出追加被告，进而变更诉讼请求要求上诉人承担责任，不符合法律规定。本案中，***在一审庭审结束后申请追加***为被告，一审法院予以准许，并书面通知被追加的当事人参加诉讼，给予了***答辩期及举证期后再次开庭审理。根据新《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条（原第一百三十二条）“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”及〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”的规定。本院认为，***为本案必要诉讼参与人，应共同参加本案诉讼，***在一审庭审结束后提出申请追加必要诉讼参与人，一审法院根据上述法律规定同意追加***为本案被告参加诉讼未违反法律规定。一审程序不存在违法。 关于***尚欠***工程款578331.88元的支付条件是否成就的问题。二审庭审中，***对尚欠***工程款578331.88元予以认可，本院予以确认。但认为支付条件还未成就，双方口头约定了***与浩海公司结算完成并收到浩海公司的款项时再支付。对此***不予认可，***也无证据予以证实，本院对此观点不予采纳。因双方已进行了结算，并且工程已交付使用，***应支付尚欠***的工程款578331.88元。关于***是否应支付578331.88元工程款利息的问题。双方于2019年12月22日进行了结算，***应按结算支付工程款，现***尚欠***工程款578331.88元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，***应支付尚欠***工程款578331.88元的利息。 综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9583.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　高　林 审判员　　*** 二〇二二年七月五日 书记员　　***