福建省仙游县亿达渣土工程有限公司、福建名邦建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省仙游县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0322民初3798号

原告：福建省仙游县亿达渣土工程有限公司，住所地福建省莆田市仙游县鲤城街道来洋社区居委会1号，统一社会信用代码91350322MA2XTFD455。

法定代表人：张建华，公司总经理。

委托诉讼代理人：黄清国，福建梦延律师事务所律师，特别代理。

委托诉讼代理人：黄敏，福建梦延律师事务所律师，特别代理。

被告：福建名邦建设工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇水南居委会东井南街360号，统一社会信用代码91350300674032674J。

法定代表人：郑奇峰，公司总经理。

委托诉讼代理人：王水平，公司员工，特别代理。

委托诉讼代理人：李宗琰，福建屯蒙律师事务所律师，特别代理。

原告福建省仙游县亿达渣土工程有限公司（以下简称“亿达渣土公司”）与被告福建名邦建设工程有限公司（以下简称“名邦建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告亿达渣土公司的法定代表人张建华及其委托诉讼代理人黄清国，被告名邦建设公司的委托诉讼代理人王水平、李宗琰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿达渣土公司向本院提出诉讼请求：1.判令名邦建设公司立即支付亿达渣土公司工程款1068956.4元及该款自起诉之日起按年利率6%计至付清之日止的利息；2.本案的诉讼费由名邦建设公司负担。

事实和理由：2018年8月4日，亿达渣土公司与名邦建设公司签订《土方工程施工分包合同》一份，约定:名邦建设公司将“仙游县鲤北万福乾顶洋小区（二期）工程的土方部分项目工程”以单价包干的方式发包给亿达渣土公司施工，以单价每立方14元（不含税）；回填土方由乙方（亿达渣土公司）负责运回土方，每方按6元包干（不含税）；工程量按有资质的测绘单位出具报告为准，结合工程现场实际认定数量；结算时间为基础分部工程验收合格后15日内结清；按月支付进度款，以每月完成量60%支付进度款。亿达渣土公司承包的工程完工后，经莆田市仁顺测绘有限公司（以下简称“仁顺公司”）测量，挖方量为144304.3立方米，按双方约定的承包单价每立方14元计算，工程款为2020260.2元；回填土方量为21382.7立方米，按双方约定的每方按6元包干计算，工程量为128296.2元。除此之外还有矿渣38350元、台班费1050元、杂土平面清杂21，000元、钉子户土方外移经营管委会协调转让费30000元，甲方分摊10000元，乙方分摊20000元，故名邦建设公司应承担该10000元。经亿达渣土公司、名邦建设公司计算上述工程款共计2218956.4元。结算后，名邦建设公司仅支付亿达渣土公司工程款1150000元，尚欠1068956.4元未支付。故诉至法院，提出上述诉讼请求。

名邦建设公司辩称，关于亿达渣土公司陈述的双方签订合同及合同约定内容无异议，关于判令名邦建设公司支付工程款1068956.4元及该款按年利率6%计算利息的诉讼请求，因与事实不符，依法应予驳回，并承担第三方检测所支出的费用。一、根据2018年8月4日合同约定第七条：工程量按有资质的测绘单位出具报告，结合现场实际认定数量。亿达渣土公司在未通知名邦建设公司情况下自行联系测绘公司，不根据现场实际施工情况进行测算。事实上，经双方于2017年11月15日签字确认的测算平均标高点为52.88，根据设计院出图底板标高50.8加底板厚度40公分计算出共有10099平方米、标高49.5加底板厚度40公分计算共有11020平方米，计算出66700立方米。放坡约3465立方米，地梁6000立方米，共计76165立方米，工程款为1066310元。并非测绘公司所提供计算的标高点。二、按合同约定土方回填每方按6元包干，1、2、3、4幢外围经前期现场施工员测量土方为4224.82立方米，6、8、9幢外围257米，经现场实际测量顶部宽度大部分3米多，最宽为4米左右，按较高值计算4.2米计算土方量为2776立方米，回填土方量总计为7000立方米值42000元。名邦建设公司多次催促亿达渣土公司至工地现场测量土方数据，亿达渣土公司拒不配合。并于2020年7月10日再次电话通知亿达渣土公司至现场测量（因现工程配套进场有土方开挖可以测量），亿达渣土公司到现场后又拒不配合。三、除协议外，名邦建设公司叫亿达渣土公司运矿渣、台班费用，其中矿渣38350元、台班费1050元无异议。亿达渣土公司另外主张的杂土平面清杂21000元、钉子户土方外移转让费10000元不是名邦建设公司委托亿达渣土公司清理，故不应由名邦建设公司承担该两笔费用。四、2号楼附近土方回填按照合同约定，应当由亿达渣土公司负责，但因亿达渣土公司不配合回填，于2020年6月16日至6月19日由名邦建设公司聘请挖机所产生费用3445元应由亿达渣土公司承担（名邦建设公司于2021年4月12日庭审中对该主张自愿表示予以撤回）。综上所述，亿达渣土公司的诉讼请求没有事实和法律依据，恳请法院依法判决。

亿达渣土公司、名邦建设公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人有争议的证据如下：

一、亿达渣土公司提供证据如下

1.万福二期安置房三通一平现状高程图一份，欲证明：亿达渣土公司未施工前涉案工程由仙游县鲤北投资有限公司（以下简称“鲤北投资公司”）委托测绘公司测绘的现状图。

2.万福乾顶洋小区土方计算二份，欲证明：经仁顺公司测量，涉案工程挖方量为144304.3立方米，按双方约定的承包单价每立方14元计算，工程款为2020260.2元；回填土方量为21382.7立方米，按双方约定的每方按6元包干计算，工程款为128296.2元。

3.2019.2.2-2020.1.23工程款汇总一份，欲证明：合同外产生矿渣38350元、台班费1050元、杂土平面清杂21000元、钉子户土方外移经营管委会协调转让费30000元，甲方分摊10000元，乙方分摊20000元，故名邦建设公司应承担该10000元。

4.鲤北投资公司鲤北55号地（部分地块）土方工程结算一份，欲证明：因当时涉及钉子户的房子尚未拆迁且在小山坡上，因此鲤北投资公司将涉及钉子户房及小山坡的工程交给亿达渣土公司先行施工挖土，平整至三通一平要求的高度，经与鲤北投资公司结算确认，亿达渣土公司施工后的土地现状及标高。

5.鲤北55号地块施工后现状高程示意图及电子版一份，欲证明：2017年6月13日，名邦建设公司尚未将土方工程发包给亿达渣土公司时的土地现状及标高。

名邦建设公司对亿达渣土公司提供的上述证据质证认为，1.对证据1的真实性无异议，但该图测绘时间为2017年6月13日，而双方确认现场标高点的时间为2017年11月15日，实际情况发生变化，应以2017年11月15日双方现场确认的标高点为准。2.对证据2的真实性有异议，该测绘系由亿达渣土公司单方委托测绘的，名邦建设公司不予认可，且该测绘公司的计算方法错误，其是按照顶部标高点为52.88直接算出地下室的高度，并未按图纸底板标高计算，存在误差。3.对证据3的真实性不予认可，该工程汇总表系由亿达渣土公司单方制作的，对于其中的合同外产生矿渣38350元、台班费1050元无异议。但对杂土平面清杂21000元、钉子户土方外移产生的费用亿达渣土公司主张应由名邦建设公司应承担该10000元，均不予认可。4.对证据4的真实性无异议。但与本案无关。5.对证据5的真实性无异议，但与本案无关，不能证明亿达渣土公司的证明目的。涉案工程工程量应当以合同约定及双方现场代表签证确认开挖之前的标高与设计图纸要求的开挖后标高情况计算。

本院审查认为，1.名邦建设公司对亿达渣土公司提供证据1、4、5的真实性均无异议，本院予以认定；该证据反映与本案有关的事实，本院予以确认。2.名邦建设公司对亿达渣土公司提供证据2的真实性有异议，且该测绘为亿达渣土公司单方委托鉴定，无名邦建设公司到场确认，另名邦建设公司在诉讼期间向本院申请对亿达渣土公司施工的开挖及回填的土方方量进行司法鉴定，故对该证据，本院不予认定。3.名邦建设公司对亿达渣土公司提供证据3的真实性不予认可，且该证据系亿达渣土公司单方制作，不符合证据要件，本院不予确认。但对该证据中载明的亿达渣土公司在合同外另外运送产生的矿渣费38350元、台班费1050元，因名邦建设公司在答辩中予以认可，构成认诺，故本院予以认定；该款项应计入名邦建设公司尚欠亿达渣土公司的工程款内。至于亿达渣土公司提供的上述证据能否证明其主张，待在本院认为部分予以分析认定。

二、名邦建设公司提供证据如下

1.付款凭证、收货单、台班时间安排、汇款凭证共计28张，欲证明：在鲤北投资公司交付涉案工程土地后至发包给亿达渣土公司施工前，名邦建设公司先行将部分土方工程发包给陈国龙、蔡冬忠施工。

2.通运车辆运费结算单一份，欲证明：证实顶板至±00约80公分的土方回填是由名邦建设公司完成，并于2020年5月15日结算给施工人员。

3.2017年9月12日，亿达渣土公司与名邦建设公司签订《土方工程施工合同书》一份，欲证明：亿达渣土公司与名邦建设公司双方实际上就涉案工程订立合同的时间，后因工程价款问题于2018年8月重新订立亿达渣土公司提供的双方于2018年8月4日签订的《土方工程施工分包合同》。

4.汇款明细、付款凭证、收货单、铲车排班表共计28张，欲证明：2017年9月份，名邦建设公司已经部分开挖涉案工程的土方，所以标高已经发生变化，并不是鲤北投资公司移交名邦建设公司时确认的标高。

亿达渣土公司对名邦建设公司提供的上述证据质证认为，1.对证据1的真实性，亿达渣土公司不清楚，不能证明名邦建设公司的证明目的，该证据并不涉及涉案工程的土方开挖工程。2.对证据2，真实性无法确认，仅仅是名邦建设公司单方出具的，与本案没有关联性，且每车单价仅50元不符合常理，不能证明名邦建设公司的证明对象。3.对证据3的真实性无异议，但并非新证据，且与本案没有多大的关系，应按2018年8月4日双方签订的《土方工程施工合同书》为准。4.对证据4的真实性无法确认，从事实来看，当时因为钉子户问题，钉子户所在山坡并未开挖，故不可能开挖山坡下的土方。即使上述证据是真实的也与本案没有关系，其中存在2017年9月12日前后的排班表中均涉及亿达机械，该部分工程款也应当支付给亿达渣土公司，但2017年9月12日之前合同并未签订，故该证据即使真实，也与本案无关。

本院审查认为，1.亿达渣土公司对名邦建设公司提供证据1、4的真实性均有异议，且该证据没有附相关的合同书进行佐证，即该证据是否为施工涉案工程的有效凭证，无法确认，故本院不予认定。2.亿达渣土公司对名邦建设公司提供证据2的真实性有异议，该结算单虽有工地名称、结算人及金额，但没有附相关的合同书进行佐证，故本院不予认定。3.亿达渣土公司对名邦建设公司提供证据3的真实性无异议，本院予以认定。至于名邦建设公司提供的上述证据能否证明其主张，待在本院认为部分予以分析认定。

三、本院出示福州中天建工程管理有限公司（以下简称“中天建公司”）于2021年3月31日作出的莆中天建【2021】鉴字第04号工程造价鉴定意见书及发票各一份，鉴定意见：万福乾顶洋小区（二期）工程土方开挖量和回填方量的工程造价为：标高54.8的造价为1897408元；标高52.88的造价为1171547元（具体采用哪个方案由法院判决,备注：若施工到顶板位置，方案造价相应扣除8137元，若施工到±00，按方案造价），名邦建设公司支出鉴定费18866元。

亿达渣土公司对上述证据的质证意见，对真实性无异议，应当采纳标高54.8的造价为1897408元，名邦建设公司申请的鉴定范围不是亿达渣土公司施工的所有范围。因为土方量差距较大，故鉴定费应当由名邦建设公司承担。

名邦建设公司对上述证据的质证意见，对真实性无异议，应当以标高52.88确定工程造价，名邦建设公司因司法鉴定支出鉴定费18866元，应当由亿达渣土公司承担。

本院审查认为，亿达渣土公司、名邦建设公司对鉴定意见书及其鉴定费用发票的真实性均无异议，故对该证据的真实性，本院予以确认。至于采用何种标高确定本案工程造价，待在本院认为部分予以分析认定。

根据当事人双方的举证、质证及认证，本院认定本案事实如下：

2017年9月12日，亿达渣土公司与名邦建设公司签订《土方工程施工合同书》一份，约定:名邦建设公司将“仙游县鲤北万福乾顶洋小区（二期）工程”的地下室土方开挖、回填工程发包给亿达渣土公司施工，土方开挖按每立方米12元一次性包干；回填土方按每立方米5元一次性包干等内容。2017年11月15日，双方各自派相关人员对施工现场取53个标高点进行测量，计算涉案工程的土地平均标高为52.88。之后，亿达渣土公司组织工人进行施工。在施工期间，亿达渣土公司因钉子户等原因导致工程停工。2018年8月4日，亿达渣土公司与名邦建设公司重新签订《土方工程施工分包合同》一份，约定:名邦建设公司将“仙游县鲤北万福乾顶洋小区（二期）工程的土方部分项目工程”以单价包干的方式发包给亿达渣土公司施工，土方开挖以单价每立方米14元（不含税）；回填土方由方亿达渣土公司负责，按每立方米6元包干（不含税）；工程量按有资质的测绘单位出具报告为准，结合工程现场实际认定数量；结算时间为基础分部工程验收合格后15日内结清；按月支付进度款，以每月完成量60%支付进度款等内容。之后，亿达渣土公司组织工人继续施工。在施工过程中，名邦建设公司支付给亿达渣土公司工程款为115万元，同时，亿达渣土公司在合同外另外为名邦建设公司运送矿渣产生的费用为38350元、台班费用为1050元。工程完工后，亿达渣土公司自行委托仁顺公司对其开挖、回填的土方量进行测量，该地块的土方计算面积为3901.4平方米，填方量为21382.7立方米，但名邦建设公司对仁顺公司的测量结果提出异议，故双方对亿达渣土公司开挖、回填的土方量一直存在争议。2020年7月6日，亿达渣土公司诉至本院，请求处理，并提出上述诉讼请求。

本案在审理期间，名邦建设公司申请对亿达渣土公司在仙游县鲤北万福乾顶洋小区（二期）工程的土方开挖量、回填方量进行鉴定。2021年3月31日，鉴定机构中天建公司作出莆中天建【2021】鉴字第04号工程造价鉴定意见书，其鉴定意见：万福乾顶洋小区（二期）工程土方开挖量和回填方量的工程造价为：标高54.8的造价为1897408元；标高52.88的造价为1171547元（具体采用哪个方案由法院判决，备注：若施工到顶板位置，方案造价相应扣除8137元，若施工到±00，按方案造价），为此，名邦建设公司支出鉴定费为18866元。

本院认为，亿达渣土公司与名邦建设公司双方于2018年8月4日签订的《土方工程施工分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人的相应权利应当受法律保护。一、关于工程量问题。亿达渣土公司虽主张涉案工程的工程量应按标高54.8进行计算，但庭审举证时，其提供2017年11月15日的现场施工人员对现场施工情况汇总，主张涉案工程双方在现场对施工的土方量测算53个标高点，平均标高为52.88，该行为应视为亿达渣土公司对涉案工程土地的平均标高为52.88事实的自认；现亿达渣土公司虽对该自认的标高52.88提出异议，认为2017年11月15日双方对现场的标高确认并不是确定的，但其不申请对现场测量确认的相关人员进行出庭作证，且未提供证据证实予以证实，故对亿达渣土公司的该主张，本院不予采信。因此，名邦建设公司主张涉案工程土地的平均标高为52.88，本院予以采纳。名邦建设公司另主张涉案工程顶板至±00约80公分的土方回填是由名邦建设公司完成，因亿达渣土公司提出异议，且名邦建设公司提供的证据不足以证实其主张，故本院不予采纳。二、关于工程款问题。按照鉴定机构中天建公司的鉴定意见：万福乾顶洋小区（二期）工程土方开挖量和回填方量的工程造价：标高52.88的造价为1171547元，加上，亿达渣土公司在合同外另外为名邦建设公司运送矿渣产生的费用为38350元、台班费用为1050元，合计工程款为1210947元；对抵名邦建设公司已支付的工程款115万元后，名邦建设公司尚欠亿达渣土公司的工程款为60947元。亿达渣土公司主张其为名邦建设公司在合同外另外再施工杂土平面清杂费用21000元、钉子户土方外移应承担费用1万元，因名邦建设公司提出异议，且亿达渣土公司提供的证据不足以证实其主张，故本院不予采纳。三、关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和中国人民银行“于2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，取消公布中国人民银行贷款基准利率标准”之规定，亿达渣土公司请求名邦建设公司支付自起诉之日(2020年7月6日是)起按年利率6%计至付清之日止的逾期付款利息不当，应予以调整，即调整为以尚欠的工程款60947元为基数自2020年7月6日起按全国银行间同业拆借中心于2020年6月公布的一年期贷款市场报价利率标准计算。综上所述，亿达渣土公司的诉讼请求，其合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院予以驳回。因亿达渣土公司主张的法律事实即名邦建设公司的违约行为发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，2004年10月25日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：

一、福建名邦建设工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给福建省仙游县亿达渣土工程有限公司工程款60947元并支付逾期付款利息（逾期付款利息计算方法：以工程款60947元为基数自2020年7月6日起按全国银行间同业拆借中心于2020年6月公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至还清欠款之日止）；

二、驳回福建省仙游县亿达渣土工程有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

案件受理费14421元，由福建省仙游县亿达渣土工程有限公司负担13097元，由福建名邦建设工程有限公司负担1324元；案件鉴定费18866元，由福建省仙游县亿达渣土工程有限公司负担17790元，由福建名邦建设工程有限公司负担1076元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　郭德粦

人民陪审员　　郑盛栋

人民陪审员　　陈志潮

二〇二一年四月二十七日

法官　助理　　郑晓琳

书　记　员　　黄丽蓉

附注：

一、主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

三、负有履行义务的当事人在权利人申请法院强制执行前自动履行义务的，应当及时与案件承办法官联系，向法院交付相应的款项和财物。法院账户信息如下：户名：仙游县人民法院；开户行：中国工商银行仙游县支行；账号：×××11。