**与中煤第九十二工程有限公司劳动争议二审民事裁定书

山西省朔州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋06民终871号

上诉人（原审原告）：**，朔州市人，现住朔州市。

被上诉人（原审被告）：中煤第九十二工程有限公司。

法定代表人：郑某。

上诉人**因与被上诉人中煤第九十二工程有限公司劳动争议一案，不服山西省朔州市平鲁区人民法院（2021）晋0603民初303号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销山西省朔州市平鲁区人民法院（2021）晋0603民初303号民事裁定书，指令原审人民法院审理。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提交的信访事项受理告知单、九十二处公告群考勤表、中煤九十二处机电安装二队（运转）员工考勤表等证据能够证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，上诉人提交的信访事项受理告知单、九十二处公告群考勤表、中煤九十二处机电安装二队（运转）员工考勤表等证据中都明确注明“九十二处”或“中煤九十二处”。这些证据结合与上诉人同时起诉的马玉龙、孟庆祥等其他4名工友的起诉书可以相互印证，能够证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。二、上诉人提供的空白劳务协议书能够证明上诉人与山西峰禹舜矿山工程有限公司签订的劳务协议、劳动合同是在不知情、被欺骗的情况下签字，属于无效合同。被上诉人在劳动仲裁时的代理人在劳动仲裁时当庭认可这一点。三、一审法院错误的分配举证责任。本案应由被上诉人提供分包协议、提供余洋、贾建忠的劳动合同、社保缴费花名等证据，来证明山西峰禹舜矿山工程有限公司分包了被上诉人的工程、证明余洋、贾建忠属于山西峰禹舜矿山工程有限公司的员工。一审法院错误的将提供证据证明余洋、贾建忠属于中煤九十二处员工的责任分配给上诉人完全没有法律依据也不符合实际情况。上诉人基于上述事实与理由提起上诉，望二审人民法院能够支持上诉人的上诉请求，撤销原审裁定，指令一审法院审理本案。

**向一审法院起诉请求：1．判决确认被告与原告之间存在劳动关系，并补签书面劳动合同，继续履行劳动合同，支付2月份工资3640元；2．判令被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资40040元；3．判令被告支付原告2018年11月至2021年1月休息日、节假日加班工资43847.3元；4判令被告支付原告2018年11月至2021年1月共2年的带薪年休假3347.13元；5．判令被告支付原告2020年1月至3月共计两个月的疫情期工资7280元；6．判令被告支付原告2018年11月至2021年1月入井费24570元、班中餐费11340元、劳保费4000元、中班、夜班补助费8424元、冬季取暖补贴费6720元；7．判令被告支付原告2018年11月至2021年1月未缴纳社保赔偿款28009.8元。

一审法院经审查认为，中煤九十二工程有限公司虽于2018年11月起负责中煤平朔集团有限公司井工三矿井下机电安装工程，**的工作地点亦为中煤平朔集团有限公司井工三矿，但**的日常劳动管理由余洋负责，工资由余洋、贾建忠发放，**提交的信访受理事项告知单、公告群考勤表等证据不能证实余洋、贾建忠系中煤九十二工程有限公司员工，更不能证实其与中煤九十二工程有限公司存在劳动关系。况且中煤九十二工程有限公司提交的2018年11月1日、2019年11月1日签订的两份劳务协议和2020年10月13日签订的一份劳动合同书均显示甲方为“山西峰禹舜矿山工程有限公司”、乙方为“**”，而**当庭认可该劳务协议和劳动合同书上的“**”系其本人签名，可见，与**建立劳务关系或劳动关系的相对方是山西峰禹舜矿山工程有限公司，非中煤九十二工程有限公司。因此，朔州市平鲁区劳动人事争议仲裁委员会以“山西峰禹舜矿山工程有限公司与申请人**签订劳务协议书和固定期限合同书；劳动管理由余洋、狄鑫、李小宏负责，工资由余洋、贾建忠以银行卡形式发放”为由裁决申请人申请主体不适格，依法驳回申请人请求事项的仲裁裁决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回**的起诉。案件受理费10元，退还**。

本院认为：**与山西峰禹舜矿山工程有限公司书面签订了两份《劳务协议》和一份《劳动合同》，且**日常劳动管理由山西峰禹舜矿山工程有限公司的工作人员余洋负责，工资亦由该公司工作人员余洋、贾建忠发放。**虽提供公告群考勤表、机电安装二队（运转）员工考勤表等证据，但上述证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定的证据规则要求，无法证实其与中煤九十二工程有限公司存在劳动关系，一审裁定驳回起诉并无不当。

综上，**的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　孙海荣

审 判 员　郭振义

审 判 员　丰德胜

二〇二一年九月二十九日

法官助理　李　渊

书 记 员　郑晓敏