三门旺能环保能源有限公司、三门县综合行政执法局、美欣达集团有限公司行政合同二审行政裁定书

浙江省台州市中级人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）浙10行终149号

上诉人（原审原告）三门旺能环保能源有限公司，住所地浙江省三门县健跳镇蒲西。

法定代表人吴越岭。

委托代理人陈国强，浙江京衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）三门县综合行政执法局，住所地浙江省三门县大湖塘环湖东路8号。

法定代表人王爱民，局长。

委托代理人任益民，浙江金威律师事务所律师。

委托代理人唐明良，浙江迪索律师事务所律师。

原审第三人***集团有限公司，住所地浙江省湖州市天字圩路288号。

法定代表人单建明。

委托代理人董元园，该公司员工。

上诉人三门旺能环保能源有限公司与上诉人三门县综合行政执法局为其他行政协议一案，不服临海市人民法院（2019）浙1082行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，被告三门县综合行政执法局（原名“三门县城市管理行政执法局”）经三门县人民政府授权，于2013年5月3日发出三门县生活垃圾焚烧无害化处理项目BOT特许经营项目法人招标文件，第三人***集团有限公司于2013年6月9日被选为中标人，被告作为甲方同意授权第三人（乙方）在三门县所成立的项目公司对项目进行可研、环评、设计、融资、投资、建设，在特许经营期内，按照《特许经营协议》及《垃圾处理服务协议》的内容对垃圾焚烧无害化处理项目进行运营、维护和修理，并在特许经营期满后或出现特许经营协议约定的提前终止的情形时将项目公司全部资产移交给甲方。2013年9月4日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订了《三门县生活垃圾焚烧无害化处理项目协议书》，双方约定：1、乙方作为通过招标确定的本项目唯一中标单位，将在本协议书签署后的60个日历天内在三门县注册成立项目公司，负责本项目的可研、环评、设计、投资、融资、建设，并在特许经营期内拥有垃圾焚烧无害化处理项目的运营及收益权。甲方应为乙方注册成立项目公司提供必要的协助,以便乙方在约定的时间内获得项目公司注册成立所必须的批文。2、垃圾焚烧无害化处理项目的特许经营期暂定为25年（确定年限以《特许经营协议》正式合同文本为准，包含建设期及运营期）。3、甲乙双方己就本项目协议书的附件《特许经营协议》、《垃圾处理服务协议》初步达成一致；本协议书附件的文本，待项目公司成立后，由项目公司与甲方确认后无异议地签订正式协议。4、乙方承诺项目公司由乙方或乙方的全资子公司组建，其中乙方或乙方的全资子公司股份比例为100%，注册资本金为人民币1亿元。乙方同时保证为项目公司未来的融资提供必须且及时有效的担保。……10、乙方承诺：如因不可抗力或政府其他因素等导致项目无法实施的，甲方有权选择终止本项目协议书及附件，并对乙方和其项目公司所投入的费用（包括投资费用等）适当进行补偿。2013年9月24日，旺能环境股份有限公司（截止2019年3月31日第三人投资占总股本34.3%）的子公司浙江旺能环保有限公司出资5000万元设立三门旺能环保能源有限公司（即本案原告）。2013年12月17日，被告与原告签订了《三门县生活垃圾焚烧无害化处理BOT项目协议》（含《特许经营权协议》和《垃圾处理服务协议》）。特许经营权协议第三章“双方的一般义务”部分约定：在特许经营协议签署后，甲方有义务协助乙方依法办理并获得有关政府部门要求的与本项目有关的各种项目批准手续。乙方应在特许经营期内自行承担费用、责任和风险，负责进行项目的融资、设计、建设、运营、维护和移交。第七章“违约及赔偿”部分约定：无论本协议有无约定，任何一方违约，守约方均有权向违约方要求支付赔偿金，本协议对赔偿数额有约定的从其约定，无约定的由守约方根据违约造成的损失，合理地向违约方主张违约赔偿金。因乙方违约导致项目不能运行，且在甲方规定的合理时间内未改正或改正无效时，甲方有权视违约事项的严重程度启动临时接管或直接终止本协议，并按协议相应条款进行处罚。

2014年7月16日，2015年7月17日，浙江省环保厅、台州市环保局先后函告原告：本案项目周边多个村委会及部分公众多次上访，信访反应的情况与《三门县生活垃圾焚烧发电项目环境影响报告书（报批稿）》公众参与相关结论有较大的出入，该项目环评公众参与工作须核实、强化，故暂缓审批。后各方当事人多次沟通协商未果。被告于2019年1月18日作出《解除（终止）协议通知书》并送达原告及第三人。

原审法院认为，本案实质系行政协议纠纷，原告在起诉时以被告违法解除合同为由要求判决撤销被告作出的《解除（终止）协议通知书》，后以被告已确定与他人合作开展与本案项目有竞争关系的项目为由申请变更诉讼请求，理由正当，该院应予准许。根据被告与第三人协议的约定，原告应承担该项目环评的责任，由于环评不能如期获得审批，导致该项目协议实质无法履行，现双方均同意解除该行政协议，该院予以准许。协议中双方未明确相应的违约责任，原告亦未提供充分的证明本案违约责任在被告方，故原告要求被告承担赔偿责任缺乏充分的依据，对该诉讼请求该院不予支持。鉴于原告已为项目进行了一定的投资系客观事实，被告在本案协调阶段表示同意补偿原告1574922元，对该补偿数额，该院予以认可。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款之规定，判决被告三门县综合行政执法局补偿原告三门旺能环保能源有限公司1574922元，款限本判决书生效之日起十五日内付清。案件受理费96260元，由原告负担84045元，被告负担12215元。

上诉人三门旺能环保能源有限公司上诉称：一、一审判决未对被上诉人解除讼争协议进行合法性审查且认定事实不清，缺乏基本依据。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条，原审法院在一审过程中应当对被上诉人作出解除相关协议行为“是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责”等进行合法性审查。在一审审理过程中，因上诉人认为被上诉人单方作出解除相关协议的行为不符合法定以及约定的解除条件，在起诉时提出的原诉讼请求为“依法撤销被告作出的《解除（终止）协议通知书》”。但是，由于被上诉人已确定其他第三方实际开展与案涉“三门县生活垃圾焚烧无害化处理项目”具有竞争关系的新项目，为实质性解决争议，节约司法资源，上诉人将原诉讼请求变更为“判决被告赔偿因其违法解除《BOT项目协议》给原告造成的损失约12410312.6元。”因此，虽然上诉人在庭审过程中表示同意解除相关协议，但并不代表已对被上诉人单方解除协议的合法性予以认可，人民法院仍应对解除行为的合法性进行审查。二、一审判决适用《行政诉讼法》第七十八条第二款判决由被上诉人补偿给上诉人1574922元存在法律、法规适用错误。（一）由于是被上诉人违法解除讼争协议，故本案应当适用《行政诉讼法》第七十八条第一款，即“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”被上诉人违法解除讼争协议，应当赔偿上诉人所有损失，包括实际支出费用（包括但不限于合同费用、人工成本、水电费、办公租赁费、固定资产投入等）、待支付合同款、合同违约金、提资款、利息费用等，总计12410312.67元。同时，上诉人依法提供了相应的明细表、支付凭证、银行流水等证据，足以证明上述费用的合法性与合理性。（二）即便适用《行政诉讼法》第七十八条第二款，一审法院判决由被上诉人补偿给上诉人1574922元，也是错误的。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十五条规定：“法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于行政许可法第十二条第（二）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。”易言之，即使按照《行政诉讼法》第七十八条第二款，一审法院也应当在审核认定上诉人的实际损失的基础上进行判决，但一审法院直接以被上诉人认可的数额进行判决，缺乏证据支持。且该金额明显低于对上诉人造成的实际损失，判决明显不公。三、被上诉人解除讼争协议违法。（一）被上诉人作出《解除（终止）协议通知书》未列明具体条款项，缺乏法律法规依据。被上诉人将《浙江省行政程序办法》第八十一条、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条、《三门县生活垃圾焚烧无害化处理项目协议书》以及《三门县生活垃圾焚烧无害化处理BOT项目协议》作为单方解除相关协议的依据，但未列明具体依据的条款项，导致上诉人甚至人民法院难以确定其作出解除通知的合法依据，直接侵犯上诉人进行相应陈述申辩的权利。（二）即便适用被上诉人所引用的条文中对应的所有条款项，其解除理由也是不成立的。虽然被上诉人以相关协议无法继续履行为由单方作出解除通知，但就解除通知作出时的情况来说，上诉人并不存在严重违约等可构成协议解除的情形，导致环评审批暂缓、项目无法开工的根本原因在于政府方选址不当，且未能做好相应的维稳工作以处理解决因此产生的邻避事件。同时，从被上诉人所引用的条款来看，也不存在《浙江省行政程序办法》第八十一条、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条等所规定的违约行为或者依法应当解除的情形。（三）被上诉人作出《解除（终止）协议通知书》违反合同约定和法定程序。首先，BOT协议第27条约定，在双方就项目协议履行发生争议的情况下，应当先按照约定的争议解决步骤进行处理。但在本案中，被告在作出解除通知前未能履行协议约定的解除程序，违反合同约定。其次，根据《市政公用事业特许经营管理办法》（2015修正）第二十五条第二款、《浙江省行政程序办法》第五十三条、《浙江省重大行政决策程序规定》第十条以及正当程序原则，行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵遁正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明作出行政行为的事实、理由、依据，给予相对人听证的权利，并听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。且解除行为对上诉人造成的损失金额远超浙府法发〔2014〕10号文规定的听证标准数额5万元，因此上诉人亦享有申请听证的权利。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。

三门县综合行政执法局针对三门旺能环保能源有限公司的上诉，答辩称：一、答辩人作出《解除（终止）协议通知书》完全合法。解除协议所适用法律法规均已在《解除（终止）协议通知书》中载明。解除协议系因上诉人方严重违约，包括未有效实施项目的环境影响评价，未能按期完成项目建设；违反《项目协议书》约定组建项目公司，转移约定的责任义务，等等。因各项建设手续已经过期失效、无法获得效力恢复，且通过变更选址的方式继续履约属法律禁止事项，故特许经营者已无法继续履行协议约定义务。答辩人解除协议已履行事先协商、告知等程序，履行重大行政决策相应程序，并告知相对方救济途径，符合法定和正当程序。上诉人援引处罚听证标准，于法无据。二、原审判决在确认上诉人赔偿请求是否成立的同时，已对解除行为合法性作了确认。三、上诉人认为本案应适用《行政诉讼法》第七十八条第一款，答辩人认为适用该条款的前提是解除协议的违法性被确认，但本案中不存在这个前提。

上诉人三门县综合行政执法局上诉称：一、一审判决违反法定程序。1、一审法院准许被上诉人变更诉讼请求违反程序规定。被上诉人起诉状的诉讼请求是“依法撤销被告作出的《解除（终止）协议通知书》”，诉讼过程中申请变更为“判决被告赔偿因其违法解除《BOT项目协议》给原告造成的损失10936994.33元”，庭审中又申请变更为“赔偿损失12410312.6元”。前诉请是审查被诉行政行为合法性的撤销之诉，后诉请则是审理行政赔偿的给付之诉，后诉请属于提出新的诉讼请求，应当另案处理。最高人民法院《关于适用的解释》第70条规定：起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。据此规定，对于被上诉人变更诉讼请求申请，法院应当进行释明；若被上诉人坚持变更申请的，法院应当裁定不予准许，驳回其起诉；若被上诉人放弃变更申请，法院则应就原诉讼请求进行审理。但一审法院准许被上诉人变更诉讼请求，违反了行政诉讼法司法解释规定。2、被上诉人申请变更的诉讼请求不符合法定起诉条件，一审法院径行作出判决违反行政赔偿的前置程序。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第4条规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。第21条规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理。本案被诉行政行为未被事先确认违法，也不存在行政机关先行不处理的情形，因此，被上诉人变更诉讼请求不符合单独提起行政赔偿诉讼的起诉条件，其起诉依法应当裁定驳回。二、一审判决以上诉人调解方案中同意予以适当补偿为依据判决由上诉人补偿被上诉人损失157万余元，属证据不足，判决不当。上诉人基于被上诉人违约及公共利益需要两方面事由，依法解除了双方之间的行政协议，解除协议行为完全合法。因对方违约解除，另一方无赔偿或补偿法律责任，且可追究违约方的责任，因公共利益需要解除的，解除方有补偿责任。本案诉讼过程中，一审法院就补偿事项进行协调、调解，上诉人对解除事由作出让步而认可基于公共利益需要解除行政协议，然后提出予以适当补偿的调解方案。该方案完全出于案结事了考虑，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第107条规定，除非各方均同意或者法律另有规定，上诉人为达成调解、和解在调解方案中作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对上诉人不利的根据。因此，被上诉人不认可调解方案的，本案则属调解、和解不成，一审法院应当根据事实和证据、法律和程序，依法裁定驳回被上诉人的起诉或者判决驳回被上诉人的诉讼请求，而不能以上诉人在调解方案中同意补偿款项的事实作为其判决的依据。综上，请求撤销原判，并驳回上诉人的起诉。

三门旺能环保能源有限公司针对三门县综合行政执法局的上诉，答辩称：一、该公司在庭审中改变诉讼请求是因为对方在一审审理过程中与其他第三方开展与本案有竞争关系的新项目，导致协议已经无法继续履行。从节约司法资源的角度，该公司对原来诉讼请求进行变更是合理的。且根据行政诉讼法解释第95条之规定，一审法院准予变更诉讼请求亦符合法律规定。二、对于是否属单独提起赔偿请求的问题，本案系行政协议项下的赔偿，与行政赔偿不是一个概念。

原审第三人***集团有限公司未发表陈述意见。

经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。

本院另查明，浙江省环境保护厅在审批三门县生活垃圾焚烧发电项目环境影响评价文件行政许可申请过程中，于2014年6月3日向三门县人民政府发出《关于商请协调处理三门县生活垃圾焚烧发电项目环境信访事项的函》，载明“我厅分别收到你县健跳镇小浦村、巡检司村等村委会和个别公众通过信函、传真、电话等方式的环境信访，表达他们对项目选址的反对态度、认为项目选址不合理、担心项目环境污染、要求资金补偿等相关诉求”，商请该政府牵头组织研究解决，同时做好周边群众的沟通、协调工作，确保区域社会稳定。同年6月18日，三门县人民政府向浙江省环境保护厅作出《关于三门县生活垃圾焚烧发电项目环境信访事项协调情况的报告》，报告载明该项目的选址情况、周边群众意愿调查情况、关于项目审批的要求及下一步工作打算，其中在工作打算中承诺将采取强有力措施尽量避免群体性事件发生。2015年1月8日，台州市环境保护局向三门县人民政府发函，商请该政府做好三门县垃圾焚烧发电项目相关工作，包括做好现有蒲西垃圾填埋场存在问题的整改，做好周边村居群众工作，督促建设单位高标准、严要求进行项目工程设计、合理布局、优化工艺。后因省、市环保部门均作出暂缓审批环境影响报告书的决定，导致案涉垃圾焚烧发电项目无法开工建设并如期投入运行。2018年12月28日，三门县综合行政执法局向***集团有限公司及三门旺能环保能源有限公司发出《拟终止协议事先告知书》。三门旺能环保能源有限公司于2019年1月7日向三门县综合行政执法局作出复函，不同意终止协议，要求继续履行。2019年1月18日，三门县综合行政执法局作出《解除（终止）协议通知书》。后双方当事人曾就协议解除及补偿事宜进行协商，期间，三门旺能环保能源有限公司于2019年5月14日向三门县综合行政执法局提交《关于申请补偿的请示》，申请该局在相关协议解除后依法客观地对该方实际承担的成本费用以及合理的预期投资收益进行补偿。后双方就补偿问题未形成一致意见。

本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第九条，在行政协议案件中，行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（一）请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；……（六）请求判决行政机关赔偿或者补偿；……。本案中，上诉人三门旺能环保能源有限公司在一审审理过程中认可案涉BOT项目协议解除，故将诉讼请求由“撤销《解除（终止）协议通知书》”变更为“赔偿因违法解除BOT协议造成的损失12410312.6元”，符合法律规定。且该赔偿请求系基于行政协议履行中的违约或违法解除等情形，并不同于《中华人民共和国国家赔偿法》中规定的行政赔偿。上诉人三门县综合行政执法局关于本案不符合单独提起行政赔偿条件的上诉意见，本院不予采纳。

其次，上诉人三门旺能环保能源有限公司与上诉人三门县综合行政执法局签订的《三门县生活垃圾焚烧无害化处理BOT项目协议》系双方的真实意思表示，合法有效。因三门旺能环保能源有限公司编制的《三门县生活垃圾焚烧发电项目环境影响报告书》未能获得有权机关的审批，致该项目无法开工建设，合同目的已不能实现。在三门县综合行政执法局作出《解除（终止）协议通知书》后，从双方当事人协商及三门旺能环保能源有限公司出具《关于申请补偿的请示》来看，双方已就解除协议达成合意，对该协议解除的效力本院予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案因《三门县生活垃圾焚烧发电项目环境影响报告书》未能获批而导致合同目的不能实现。上诉人三门旺能环保能源有限公司已为案涉协议的履行进行投入，并因协议解除受到损失系客观事实。一审法院未查明三门旺能环保能源有限公司因协议解除产生的损失金额，也未查明双方当事人应承担的责任份额，属认定事实不清。一审法院将上诉人三门县综合行政执法局在案件协调过程中对补偿金额的表态，直接认定为损失的补偿金额，缺乏依据。综上，两上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

一、撤销临海市人民法院（2019）浙1082行初92号行政判决；

二、本案发回临海市人民法院重审。

审 判 长　　蔡　超

审 判 员　　谢继红

审 判 员　　张　燕

二〇二〇年八月十二日

代书记员　　陈思安

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