**存、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁17民终901号

上诉人（原审被告）：**存，男，1970年1月30日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：张德清，山东都君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月6日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。

被上诉人（原审原告）：尹小梁，男，1975年10月2日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。

被上诉人（原审被告）：马煜，男，1988年11月12日出生，汉族，住菏泽市定陶区。

被上诉人（原审被告）：山东满宇建设工程集团有限公司(曾用名：菏泽大宇建筑工程有限公司)，住所地：菏泽市定陶区杜堂镇汉源路与麟迹路交汇处往北300米路东，统一社会信用代码：9137170066441496XG。

法定代表人：张秀江，总经理。

被上诉人（原审被告）：李杰，男，1986年2月14日出生，汉族，住菏泽市定陶区。

被上诉人（原审被告）：青岛万怡东方建设集团有限公司，统一社会信用代码：91370211163982272K，住所地：青岛市黄岛区大场镇驻地。

法定代表人：丁召宪。

上诉人**存因与被上诉人***、马煜、李杰、尹小梁、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院(2021)鲁1703民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、请求撤销菏泽市定陶区人民法院(2021)鲁1703民初2833号民事判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审程序违法。一审中，**存提交了2021年1月15日的一份证明，证明内容为**存、马亮、华豪杰三人达成的协议，即涉案定陶陶都府苑1号楼、2号楼由马亮、华豪杰二人全权负责，包括***案涉款100万元等由马良、华豪杰二人全部负责，**存负责把1号楼、2号楼账目理清，不沾手1号楼、2号楼任何经济，账目、债务与**存无关等，一审法院以该证明涉及到案外人为由，不让上诉人举证这一证明。一审法院收到该证明后应当向**存释明是否追加诉讼当事人，因为**存把涉案定陶陶都府苑1号楼、2号楼转绐马亮、华豪杰后，***案涉款由马良、华豪杰二人全部负责。**存无法再得到定陶陶都府苑1号楼、2号楼任何款项，无法向***支付案涉款。二、一审判决认定事实错误。首先，2019年3月24日，***给**存出具的书面收据载明：今收到1#、2#楼退换本金壹拾万元(100000元)，本金一百五十万元，退换完毕由**存独立经营。根据***、尹小梁于2018年8月17日开始与**存合作的协议，***、尹小梁投资是一百万元，***于2019年3月24日给**存出具的书面收据载明的本金一百五十万元是附条件的，即只有把1#、2#楼退换给***到一百五十万元且**存独立经营经营时才生效。也就是说，只要1#、2#楼没有退换给***到一百五十万元，***、尹小梁与**存就一直合作，就一直按照2018年8月17日的协议执行，收据载明的本金一百五十万元就不生效。一审法院仅仅依据***于2019年3月24日给**存出具的书面收据，认为***、尹小梁与**存对2018年8月17日的合作协议的内容进行了变更，也不管收据的内容是否生效，就认定***、尹小梁投资本金由一百万元变成了一百五十万元。其次，***于2019年8月23日借马亮的一万元、9月2日借华豪杰的贰万元、11月30日借华豪杰的十万元，共计十三万元，根据2021年1月15日的证明，**存把定陶陶都府苑1号楼、2号楼转让给马亮、华豪杰，并由**存负责账目理清，这样，就等于退还给了***本金十三万元。结合***于2019年3月24日给**存出具的书面收据载明收到的十万元，**存通过定陶陶都府苑1号楼、2号楼退还给***二十三万元。再次，根据***于2019年3月24日给**存出具的书面收据，可以看出谁负责定陶陶都府苑1号楼、2号楼，谁负责退换给***本金，2021年1月15日的证明明确载明包括***案涉款100万元等由马亮、华聚杰二人全部负责，马亮、华豪杰负责退换给***投资款本金，一审认为孔样存负责退换给***投资款本金，属于认定事实错误。最后，一审判决支付***、尹小梁140万元，但没有明确140万元是本金还是利润?或者说没有明确140万元里面含本金多少?利润多少?一审如果认为140万元是本金，那就超过了***、尹小梁主张的返还垫资款100万元的诉讼请求。马煜、李杰称代表山东满宇建设工程集团有限公司是发包方，发包给了***、尹小梁，但在一审未提交山东满宇建设工程集团有限公司为其出具的授权委托书，马煜，李杰、山东满字建设工程集团有限公司应当负责退换***、尹小梁定陶陶都府苑1号楼、2号楼垫资款100万元。马煜、李杰称、山东满宇建设工程集团有限公司应当对退换给***投资款本金负有连带责任。青岛万怡东方建设集团有限公司至今也未支付完毕定陶陶都府苑1号楼、2号楼工程款，应当在欠付工程款范围内承担责任。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销菏泽市定陶区人民法院(2021)鲁1703民初2833号民事判决，依法改判或发回重审。

被上诉人***、尹小梁辩称，一审法院判决正确，事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人马煜辩称，我方认为我们和李杰、**存等经济纠纷，与我方无关。我们没有参与他们的合伙，不知道他们的实际情况。

被上诉人山东满宇建设工程集团有限公司辩称，与马煜意见一致。

被上诉人李杰、青岛万怡东方建设集团有限公司未到庭答辩。

原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判决被告**存返还两原告垫资款人民币100万元；2、依法判令被告**存支付两原告工程款利润暂主张人民币120万元及利息(利息计算方式：自起诉之日起至被告偿清本息之日止按照同期贷款市场报价利率计算)；3、依法判令被告李杰、马煜、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司就上述两项诉讼请求承担连带清偿责任。4、依法判令本案诉讼费、保全费等费用由五被告承担。

一审法院认定事实：2018年8月17日，原告***、尹小梁（乙方）与被告**存（甲方）签订《陶都府苑1楼、2楼合作协议》一份，约定为确保工程施工顺利进行，经甲乙双方友好协商，特明确约定在施工过程中，甲乙双方的权利义务及经济责任，就造价作业承包事项，达成如下协议：一、工程概况：1、总包工程名称：菏泽市定陶区陶都府苑安置房建设项目，本协议工程楼号：1#楼、2号楼，建筑面积约5万平方米；二、工程项目施工责任分配：1、甲方负责处理工程一切事务，包括一切建筑材料；2、乙方只提供100万元资金，其他一切事务不管。三、利润分配：1、乙方所得：按每平方米100元净利润，其余一切无关。2、甲方所得：除去乙方所得每平方米100元外，一切归甲方所有。四、付款方式：1、每次工程款下发时，逐次优先按比例返还乙方所填资金；2、每次工程款下发时，除去工人工资和乙方返还资金外，甲方可提取部分材料款。五、1、经济保管由乙方负责。2、甲方领取材料款时应出示领条。六、1、总工程款付到90%时，乙方应结清每平方米100元；2、多余部分归甲方所有。七、本协议一式两份，各持一份，本协议经双方签字生效。（工程完工后自动失效）。甲方**存、乙方***、尹小梁均在合同上签名并按手印。2018年8月17日，被告李杰收取原告48700元，并给原告出具书面收据一份，注明交款单位为陶都府苑1#、2#楼，收款事由为渣土、电费、电表；2018年8月21日，原告交给被告马煜1#、2#楼管理费60万元，被告马煜收款后给原告出具了书面收条一张；2018年8月29号，被告**存收取原告***5万元，被告**存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年9月7日，被告**存收取原告***8.2万元，被告**存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年9月10号，被告**存收取原告***5000元，被告**存收款后给原告出具了收条一张；2018年9月16号，被告**存收取原告***3000元，被告**存收款后给原告出具了收条一张；2018年10月4日，被告**存收取原告***4万元，被告**存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年10月11号，被告**存收取原告***5万元，被告**存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年10月23日，被告**存收取原告***4万元，被告**存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年10月28号，被告**存收取原告***6万元，被告**存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年11月9日，被告**存收取原告***2万元，被告**存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#、2#、3#、10#楼电费。同时查明，2018年8月6日，被告马煜、李杰代表被告满宇公司（发包方、甲方）与原告***(承包方、乙方)签订《内部承包合同一份》，约定：甲方将菏泽市定陶区陶都府苑安置房建设项目承包给乙方，建筑面积约5万平方米，承包方式为包工包料……双方就各自的权利义务进行了约定，合同上承包方只有***签字，实际是由***、尹小梁共同承包。2021年8月16日，被告**存为二原告出具书面材料一份，载明：山东省菏泽市定陶区府苑工程由青岛万怡东方建设集团公司承建，其中1#、2#楼由青岛万怡东方建设集团公司分包给马煜、李杰。于2018年8月15号，1#、2#楼由马煜、李杰转包给***、尹小梁。合同在2018年8月18日签订，***、尹小梁现金60万元交给马煜、李杰，40万元购买1#、2#楼临时设施包括电费等一切费用，票据**存已签字，***、尹小梁总垫资金100万元整，双方协定回报利润每平方100元。2019年3月24日，原告***给被告**存出具书面收条一份，载明：今收到1#、2#楼退还本金壹拾万元（100000元）整），本金全数一百五十万元，退还完毕由**存独力经营，收款人***。对于该借条中的内容，原告称当时与被告**存进行协商，由被告**存连投资款在内共退还原告150万元，原告退出1#、2#楼承包。

一审法院认为，菏泽市定陶区陶都府苑小区1#、2#楼建设工程，由被告马煜、李杰代表被告满宇公司转包给原告***、尹小梁，双方于2018年8月16日签订《陶都府苑1楼、2楼合作协议》后，原告***、尹小梁于2018年8月17日和被告**存签订了《陶都府苑1楼、2楼合作协议》，在该合作协议中约定：二原告出资100万元后，1#、2#楼一切事务由被告**存负责，二原告除享有每平方米100元净利润的权利外，一切归**存所有。2021年8月16日被告**存在给二原告出具的书面材料中，再次对该合作协议的内容进行了确认。

2019年3月24日，原告***给被告**存出具的书面收条，能够证明，二原告与被告**存对2018年8月17日的《陶都府苑1#楼、2#楼合作协议》的内容进行了变更，作出了新的约定。该约定是基于原告与被告**存就合作建设陶都府苑1#楼、2#楼的有关事宜作出的，不违背有关法律法规的强制性规定，双方应按照该约定履行义务。按照该约定，被告**存承诺退还原告本金150万元，该份收条载明原告***已收到退款10万元，余欠140万元应予退还，原告要求被告支付利息，因双方未约定利息，故利息可自原告起诉、本院立案之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日。案涉2019年3月24日的收条所载明的内容系原告与被告**存之间的约定，与被告马煜、李杰、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司无直接关联，故原告要求被告马煜、李杰、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司承担责任，本院不予支持；被告**存所举证的原告***2019年8月23日借马亮1万元的借条、2019年9月2日借华杰2万元的借条、2019年11月30日借华杰10万元的借条，原告对前两张借条的真实性无异议，但对其关联性有异议，对第三份借条的真实性无法判断，认为该三份借条与本案原告主张的1#楼、2#楼无关，本院认为，该三张借条中载明的出借人非本案当事人，现有证据不能证明该借款与本案争议有关，故本院不予处理，权利人可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告**存支付原告***、尹小梁140万元及利息（利息以140万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年9月15日计算至付清之日），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告***、尹小梁对被告马煜、李杰、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告***、尹小梁的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币计12200元，由被告**存负担7763元，原告***、尹小梁负担4437元。

本院二审期间,当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。

本院认为，上诉人**存与被上诉人***、马煜、李杰、尹小梁、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，上诉人**存上诉理由一是其已将涉案债务转移给后续施工人马良、华豪杰二人全部负责，一审未让其出示该证据，属程序违法，影响了对本案事实的认定。因上诉人与马良、华豪杰的约定未经***、尹小梁的同意，对***、尹小梁不产生约束力，该证据是否出示均不影响上诉人承担还款责任，故该上诉理由本院不予采信。根据上诉人**存与被上诉人***、尹小梁签订的《陶都府苑1楼、2楼合作协议》的相关约定，总建筑面积为5万平方米，如每平方米给***、尹小梁100元的净利润，上诉人应付利润就达500万元，被上诉人***、尹小梁在出具收款条时主动将合作本金及收益变更为共计一百五十万元，属重大让利，并不损害上诉人利益，一审按此变更后的款项判决并无不当，上诉人关于该变更未生效及本金与利润应分别判决的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，**存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17400元，由上诉人**存负担。

本判决为终审判决。

审判长　尚　杰

审判员　井　慧

审判员　张　静

二〇二二年五月十七日

书记员　付成林