菏泽二山新型建材有限公司、青岛**东方建设集团有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁17民终539号

上诉人（原审原告）：菏泽二山新型建材有限公司。住所地：菏泽市定陶区杜堂镇政府北2公里定陈路路西。

法定代表人：许苏璇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王秉坤，山东善理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂壮，山东善理律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青岛**东方建设集团有限公司。住所地：青岛市黄岛区大场镇驻地。

法定代表人：丁召宪，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：青岛**东方建设集团有限公司定陶区分公司。住所地：菏泽市定陶区兴华路东段防疫站东侧200米北侧。

负责人：宗绪平，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈亮，男，青岛**东方建设集团有限公司法务部长，系二被上诉人的共同委托诉讼代理人。

原审第三人：马广印，男，1985年12月25日出生，汉族，住菏泽市定陶区。

上诉人菏泽二山新型建材有限公司（以下简称二山公司）因与被上诉人青岛**东方建设集团有限公司（以下简称**公司）、青岛**东方建设集团有限公司定陶区分公司（以下简称**定陶分公司）及原审第三人马广印买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院(2021)鲁1703民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人二山公司的委托诉讼代理人王秉坤，被上诉人**公司、**定陶分公司的共同委托诉讼代理人陈亮参加了诉讼，原审第三人马广印经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

二山公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判**定陶分公司、**公司支付二山公司商砼款1052831元及逾期付款损失（以1052831元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为基础，自2021年3月15日起计算至实际付清之日止）；2.一、二审诉讼费用、保全费由**定陶分公司、**公司承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，证据不足，依法应当查明基本事实，予以改判。一、马广印是**定陶分公司指定的专门联系人，其在送货单上、对账单上签字行为能够代表**定陶分公司，其法律后果应由**定陶分公司承担，**定陶分公司、**公司应按照案涉合同约定支付二山公司商砼款1052831元及逾期付款损失。虽然案涉《菏泽市预拌混凝土销售合同》中**定陶分公司指定的收货人是赵国平，但赵国平从未与二山公司联络过，**定陶分公司每次要求二山公司供货，都是马广印提前通过微信把浇筑时间、混凝土强度等级、技术要求、数量和浇筑部位以及浇筑方式等发送给二山公司的业务经理张瑞华后，二山公司才安排工人送货，二山公司都是根据马广印的指示，向**定陶分公司供应混凝土，并且马广印对二山公司运送到施工现场的混凝土发货单审验签字。马广印在录音中亦自认签订案涉合同时是自己领着赵国平一起到二山公司，合同上**定陶分公司指定的签收人写马广印或赵国平的名都行，**定陶分公司施工承建的菏泽市定陶区陶都府苑二标段1#、2#、3#、10#、12#、13#楼附属网点、1#车库的工地都是由其代表**定陶分公司收料，对账。每次到了合同约定的商砼款结算节点都是二山公司把发票开好，由二山公司工作人员谷晨把发票送给马广印，马广印再给**定陶分公司范总送过去，由范总把发票报送**定陶分公司，**定陶分公司再拨付二山公司商砼款。依据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。二山公司在一审中举证的张瑞华与马广印业务联系微信聊天记录、张瑞华与马广印的通话录音、有马广印签字的送货单、对账单等证据能够互相印证，高度确认了马广印是**定陶分公司指定的专门联系人，其在送货单上、对账单的签字行为能够代表**定陶分公司，其法律后果应由**定陶分公司承担。综上，**定陶分公司、**公司应按照案涉合同约定支付二山公司商砼款1052831元及逾期付款损失。二、退一步讲，即便马广印无权代表**定陶分公司，但马广印就案涉混凝土买卖事项与二山公司联系发货、在**定陶分公司施工现场收料、在二山公司送货单上签字，接受二山公司开具的发票并提请**定陶分公司打款等行为已足以使二山公司有理由相信马广印有权代表**定陶分公司行使案涉混凝土买卖事项的代理权，二山公司主观上善意且无过失。据此，马广印的行为已构成表见代理，其代理行为有效。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。

**定陶分公司、**公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.二山公司2020年7月-8月期间的混凝土业务是与山东满宇建设集团有限公司（原菏泽大宇建筑工程有限公司，以下简称满宇公司）之间发生的混凝土买卖合同关系，与**定陶分公司、**公司无关。满宇公司是**公司涉案定陶陶都府苑二标段1、2、3、10、12、13号楼及网点车库等项目的分包单位，在2020年9月1日**定陶分公司与二山公司签订涉案《菏泽市预拌混凝土销售合同》之前，满宇公司以其自身名义采购涉案项目施工所需混凝土，并以其自身名义与曹县中联混凝土有限公司、菏泽市定陶区成建混凝土有限公司、定陶县陶达建材有限公司及二山公司签订预拌混凝土买卖合同和实际履行，其中菏泽市定陶区成建混凝土有限公司、定陶县陶达建材有限公司己诉讼并强制执行满宇公司，根据马广印的书面情况说明和录音证据，可以证明2020年9月1日之前所供混凝土是二山公司与满宇公司之间发生的业务，二山公司与满宇公司之间签订过合同，而二山公司在不签订混凝土销售合同就单方面向涉案项目供货2个月，总金额将近100万元，明显不符合常理；如按二山公司所主张，其在2020年7月-2020年8月期间未与**定陶分公司签订混凝土销售合同就先供货将近100万元，而在2020年9月1日才与**定陶分公司签订混凝土销售合同，更明显不符合常理；由此可以推断，二山公司存在故意混淆与**定陶分公司供货关系起始时间及隐匿与满宇公司所签合同之嫌疑。2.**定陶分公司与二山公司签订的《菏泽市预拌混凝土销售合同》中明确约定**定陶分公司指定的混凝土强度、方量等审验签收人为赵国平，未指定马广印，二山公司理应明知。马广印为**公司的分包单位满宇公司派驻涉案工地的管理人员，不是**定陶分公司、**公司工作人员，无权代表**定陶分公司与二山公司确认业务量、对账及确认债务，更无权在将**定陶分公司实际支付货款3083914元确认为2983914元，无凭无据减少了10万元付款，二山公司与马广印涉嫌串通恶意虚增**定陶分公司债务。同时2020年7月-2020年8月期间马广印代表满宇公司与二山公司发生过混凝土买卖业务，二山公司明知马广印是满宇公司派驻涉案项目管理人员的身份，二山公司主张对马广印行为构成表见代理不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

马广印未陈述意见。

二山公司向一审法院起诉请求：1.判令**定陶分公司、**公司支付二山公司商砼款共计1052831元及逾期付款损失（逾期付款损失以1052831元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，自2021年3月15日起计算至实际付清之日止）。2.**定陶分公司、**公司承担二山公司为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费，财产保全费等。

一审法院认定事实：2020年9月1日，二山公司（卖方、乙方）与**定陶分公司（买方、甲方）签订《菏泽市预拌混凝土销售合同》一份，约定由二山公司为**定陶分公司施工的菏泽市定陶区陶都府苑二标段1＃、2＃、3＃、10＃、12＃、13＃附属网点、1＃车库提供商砼；乙方根据甲方要求供应混凝土总量为6000立方（以实际供应量为准）；结算货币为人民币，合同总金额300万元；本合同约定的财务结算为银行转账，结算方式为乙方开户行：农业银行定陶城关分理处，账号:×××15,甲方不得与乙方业务人员进行任何形式的结算，否则，造成的损失由甲方自负；甲方指派专人赵国平（发货前通知乙方送货人员）负责对运输到施工现场的混凝土按发货载明的内容进行审验签字，如甲方通知临时换人签发商砼的，其签单与专人签单同样有效；本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效……双方还就其他有关事项进行了约定。**定陶分公司在合同上甲方处加盖法定代表人宗绪平私章及公司公章，二山公司在合同上乙方处加盖公章及法定代表人许苏璇签名。二山公司为证明**定陶分公司拖欠货款，举证2020年7月2日至2021年3月15日马广印签字的送货单477张及2021年3月15日，马广印签字确认的《定陶陶都府苑对账单》一份，该对账单下部载明：截止2021年3月15日总货款金额4036745元，截止2021年3月15日总回款金额2983914元，合计欠款金额1052831元。经质证，**定陶分公司对该两份证据均有异议，认为案涉合同系2020年9月1日所签，签订该合同后才开始的供货，合同上约定**定陶分公司指定的收货人是赵国平，马广印无权代表**定陶分公司签字，二山公司开出发票经赵国平核实无误后，由赵国平签字确认，**定陶分公司财务凭赵国平的签字才予以办理付款手续。另查明，二山公司向**定陶分公司出具总金额3076934元的山东省增值税专用发票33张，**定陶分公司承认收到上述总金额3076934元的山东省增值税专用发票33张。同时，**定陶分公司分四次转账支付给二山公司总货款3076934元，具体是：2020年10月23日转账951889元；2020年11月20日转账247440元；2020年12月31日转账451055元；2021年2月4日转账1433530元。再查明，在一审法院已经生效的（2020）鲁1703民初2699号定陶县陶达建材有限公司诉满宇公司买卖混凝土合同纠纷一案民事判决书中载明，马广印以满宇公司员工的身份代表该公司出庭应诉，在定陶县陶达建材有限公司向满宇公司承建“陶都府苑”项目供应混凝土所签订的《预拌混凝土销售合同》中，满宇公司指定的混凝土收料人为马广印、魏星。

一审法院认为，二山公司与**定陶分公司对2020年9月1日签订的案涉《菏泽市预拌混凝土销售合同》均无异议，该合同中**定陶分公司指定的收货人是赵国平，二山公司依据马广印签字确认的送货单、对账单要求**定陶分公司支付相应货款，**定陶分公司对该证据不认可，否认曾授权马广印在上述送货单、对账单签字，二山公司亦未举出合法有效的证据证明马广印的上述签字行为系代表**定陶分公司；另外，在一审法院已经审结的（2020）鲁1703民初2699号定陶县陶达建材有限公司诉满宇公司买卖混凝土合同纠纷一案中认定，满宇公司在承建的定陶区陶都府苑工程中，马广印是满宇公司指定的两个收料员之一，马广印曾代表满宇公司在有关混凝土方量统计表上签字。综上，二山公司要求**定陶分公司支付所谓商砼款1052831元及逾期付款损失、并承担诉讼费用，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回菏泽二山新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计7561元，财产保全费5000元，均由菏泽二山新型建材有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二山公司提交证据如下：一、马广印于2022年3月2日出具的情况说明一份，拟证明马广印系定陶区陶都府苑二标段项目工地的负责人，自2020年7月2日起代表**公司在工地上负责收取二山公司运送到案涉工地的混凝土，并对混凝土的发货单审验签字，对所欠货款办理相关结算事宜直到项目结束。二山公司有理由相信马广印就是**定陶分公司的代理人，对案涉货款**定陶分公司应当承担偿还责任。二、菏泽市定陶区城乡建设工程质量检测中心出具的鲁建检字第16004号混凝土抗压强度检测报告三份、二山公司商品混凝土技术资料十一份，拟证明：自2020年7月2日至2021年3月12日二山公司将案涉混凝土浇灌至案涉工地，**定陶分公司作为混凝土的购买方，实际购买二山公司的混凝土并用于案涉项目工地，不存在满宇公司购买二山公司混凝土的事实。

**定陶分公司、**公司质证称，一、对马广印2022年3月2日出具的情况说明的内容真实性有异议，马广印关于其身份和工作职责及本案事实的陈述均与实际事实不符，马广印故意隐瞒满宇公司系项目分包单位、满宇公司2020年9月1日前因分包施工需要向二山公司采购混凝土并签订过相应的《菏泽市预拌混凝土销售合同》的事实；与（2020）鲁1703民初2699号生效判决书已查明马广印系涉项目分包单位满宇公司负责涉案工地收料的工作人员身份不符，本案中马广印多次陈述前后自相矛盾，反复无常，特别是马广印在与二山公司对账结算时将**定陶分公司转账支付给二山公司货款数额无故减少10万元，恶意为**定陶分公司增加10万元债务，存在与二山公司恶意串通损害**定陶分公司利益的行为，据了解该10万元系二山公司因马广印居间介绍二山公司与**定陶分公司2020年9月1日签订《菏泽市预拌混凝土销售合同》而支付给马广印的中介好处费。故该情况说明的内容真实性不足采信。**定陶分公司在与二山公司签订的《菏泽市预拌混凝土销售合同》中明确指定了**定陶分公司负责验收结算的人员为赵国平，而非马广印。马广印作为**定陶分公司分包单位的人员无权代表**定陶分公司进行收货和对账结算，更无权代表**定陶分公司将实际货款支付数额减少10万元。二、对混凝土抗压强度检测报告3份的真实性和证据来源有异议，该3份检测报告为复印件后加盖检测中心印章，与检测中心向**定陶分公司出具的检测报告不一致，**公司才是检测委托单位，检测中心无权向二山公司提供检测报告，证据来源存疑，无法确定该3份检测报告的真实性；该3份检测报告中均未载明检测的混凝土试块是由二山公司生产和供应，与二山公司无关联性。该3份检测报告只是对检测部位的混凝土（小立方体）试件进行抗压强度检测，不涉及混凝土全部使用数量，不能证明二山公司的混凝土供应数量；该3份检测报告载明的委托单位是**公司，按照现行混凝土质量监管的要求，无论**公司作为工程总包单位自购的混凝土还是作为分包施工单位自行采购的混凝土，只要是使用在工程上，都只能以工程总包单位即**公司名义统一委托检测。**公司涉项目分包单位满宇公司因分包施工需要，与曹县中联混凝土有限公司、菏泽市定陶区成建混凝土有限公司、定陶县陶达建材有限公司等单位直接签订《预拌混凝土买卖合同》采购的混凝土，都也是以**公司作为委托人名义向涉案检测部门委托检测，故不能单凭总包单位的委托检测就推定与总包单位直接建立混凝土买卖合同关系，而这三家混凝土公司向涉案项目所供混凝土均已被定陶区法院相关判决认定为是与满宇公司之间存在混凝土买卖合同关系。即使二山公司实际向检测试件所属涉案项目供应过混凝土，也不能直接证明其与**公司因委托检测就直接发生混凝土买卖合同关系，满宇公司2020年9月1日前因分包施工需要向二山公司采购的混凝土亦必须以**公司名义委托检测，二山公司是与满宇公司建立的混凝土买卖合同关系，而不是与**定陶分公司之间建立混凝土买卖合同关系。二山公司的技术资料十一份，是其内部单方制作，未有检测部门盖章确认作为检测报告的附件资料，不能证明该宗技术资料对应的混凝土已使用在涉案检测项目，**定陶分公司、**公司不认可其真实性和关联性。

**定陶分公司、**公司提交证据如下：一、1.（2022）鲁1703民初445号曹县中联混凝土有限公司诉满宇公司买卖合同纠纷一案立案材料中双方签订的《预拌混凝土买卖合同》一份、《欠款客户对账确认书》三份；2.（2020）鲁1703民初2590号菏泽市定陶区成建混凝土有限公司诉满宇公司买卖合同纠纷一案民事调解书一份、（2021）鲁1727执742号执行裁定书、协助执行通知书各一份；3.（2020）鲁1703民初2699号定陶县陶达建材有限公司诉满宇公司民事判决书一份，（2021）鲁1727执1068号之二执行裁定书、协助执行通知书各一份。拟证明在**定陶分公司与二山公司于2020年9月1日签订案涉《菏泽市预拌混凝土销售合同》之前，**定陶分公司分包单位满宇公司就案涉定陶陶都府苑二标段1、2、3、10、12、13号楼及网点车库等工程项目混凝土采购分别与至少3家混凝土公司直接签订过预拌混凝土买卖合同，其中与曹县中联混凝土有限公司签订的时间为2019年7月1日，对账时间是2019年8也29日至2020年12月31日；与菏泽市定陶区成建混凝土有限公司签订2份预拌混凝土买卖合同时间分别为2019年11月19日、2019年12月18日；与定陶县陶达建材有限公司签订预拌混凝土买卖合同的时间为2020年2月19日，业务终止时间为2020年6月21日，特别是马广印在满宇公司与定陶县陶达建材有限公司（2020）鲁1703民初2699号案件中是以满宇公司职工身份参加诉讼，该案已查明满宇公司与定陶县陶达建材有限公司签订的《预拌混凝土销售合同》中约定马广印是满宇公司指定人员之一，职责为收料，可以证明马广印是满宇公司工作人员。结合马广印的书面情况说明和录音证据，可以证明二山公司2020年7月-8月期间的混凝土业务是与满宇公司签订混凝土买卖合同和建立买卖合同关系，二山公司明知马广印是满宇公司工作人员。二、**定陶分公司经理宗绪平与马广印于2021年10月31日手机通话录音（附文字整理材料）。拟证明马广印承认涉案诉争的欠款系发生在**定陶分公司与二山公司签订涉案《菏泽市预拌混凝土销售合同》之前，属于二山公司与满宇公司之间的业务。二山公司与满宇公司在开始供应混凝土时就签订过混凝土买卖合同，马广印在通话录音中已经明确承认该合同的存在并承诺进行查找。假设二山公司不签订混凝土销售合同就单方面向满宇公司供货2个月，总金额将近100万元，明显不符合常理。由此可以推断，二山公司存在故意混淆其与**定陶分公司供货关系起始时间及隐匿与满宇公司所签订合同之嫌疑。

二山公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，**定陶分公司、**公司提交的均是复印件，没有提供原件，即便**定陶分公司、**公司提交证据的原件，该组证据系满宇公司与定陶县陶达建材有限公司之间因买卖合同发生的诉讼，与本案不具有关联性。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，**定陶分公司、**公司提交的均是复印件，没有提供原件，即便**定陶分公司、**公司提交原件，单凭通话录音不能证明二山公司曾与满宇公司发生过混凝土买卖业务、签订过相关的合同。

本院对证据认定如下：马广印作为原审第三人，应出庭陈述其所知案情，但其未能到庭陈述，且其出具的情况说明内容与一审中其出具的情况说明内容相矛盾，故对该情况说明的真实性不予认定。混凝土试件抗压强度检测报告三份中仅显示委托单位为**公司，商品混凝土技术资料十一份为二山公司的内部制作资料，**公司、**定陶分公司对上述材料的真实性提出异议，上述材料均不能达到其证明目的，本院对上述证据的证明力不予认定。

**公司、**定陶分公司提交的证据一均为案外人之间的纠纷材料且为复印件，二山公司对其真实性及关联性均提出异议，本院对该证据的证明力不予认定。证据二中仅是宗绪平与马广印之间对二山公司是否与满宇公司之间存有混凝土买卖合同关系的录音，根据在案证据可知，二山公司与满宇公司之间确实存有混凝土买卖合同关系，但该录音内容不能达到其证明目的，本院对其证明目的不予认定。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，二山公司与**定陶分公司于2020年9月1日签订《菏泽市预拌混凝土销售合同》，合同第六条验收中约定“甲方指定签收人赵国平签字确认，如甲方通知临时换人验收商砼的，不影响乙方的正常财务结算。”双方指定签收人为赵国平，但二山公司提交的签收单中均为马广印签字，且二山公司未提交出相关证据证实**定陶分公司通知其临时换人验收的事实。在另案中，马广印作为满宇公司的收料人员签收混凝土并在有关混凝土方量统计表上签字确认。二山公司与满宇公司于2020年2月19日签有《预拌混凝土销售合同》，供应工地为陶都府苑项目，在二山公司未能提交证据证实马广印系代表**定陶分公司签收的涉案混凝土的情况下，一审法院依据在案证据判令驳回二山公司的诉讼请求，并无不当。

综上所述，二山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14275元，由上诉人菏泽二山新型建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　峥

审 判 员　　朱晨曦

审 判 员　　姜　健

二〇二二年四月二十七日

法官助理　　张　静

书 记 员　　康　静