***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省菏泽市定陶区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1703民初2833号

原告：***，男，1967年8月6日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。

原告：***，男，1975年10月2日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。

二原告委托诉讼代理人：王照然，山东建与恒律师事务所律师。

二原告委托诉讼代理人：朱永飞，山东建与恒律师事务所律师。

被告：**，男，1988年11月12日出生，汉族，住菏泽市定陶区。

被告：李杰，男，1986年2月14日出生，汉族，住菏泽市定陶区。

被告：孔祥存，男，1970年1月30日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。

被告：山东满宇建设工程集团有限公司(曾用名：菏泽大宇建筑工程有限公司)，统一社会信用代码：9137170066441496XG，住所地：菏泽市定陶区杜堂镇汉源路与麟迹路交汇处往北300米路东。

法定代表人：张秀江。

委托诉讼代理人：刘慧亮，男，1971年1月12日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区，系该公司副总经理。

被告：青岛万怡东方建设集团有限公司，统一社会信用代码：91370211163982272K，住所地：青岛市黄岛区大场镇驻地。

法定代表人：丁召宪。

原告***、***诉被告**、李杰、孔祥存、山东满宇建设工程集团有限公司（以下简称满宇公司）、青岛万怡东方建设集团有限公司（下称青岛万怡公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院2021年9月15日立案后，依法适用简易程序，于2021年11月3日公开开庭进行了审理。原告***、***及委托诉讼代理人王照然、朱永飞，被告**、孔祥存、满宇公司的法定代表人张秀江及委托代理人刘慧亮均到庭参加诉讼，被告李杰、青岛万怡公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出变更后的诉讼请求：1、依法判决被告孔祥存返还两原告垫资款人民币100万元；2、依法判令被告孔祥存支付两原告工程款利润暂主张人民币120万元及利息(利息计算方式：自起诉之日起至被告偿清本息之日止按照同期贷款市场报价利率计算)；3、依法判令被告李杰、**、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司就上述两项诉讼请求承担连带清偿责任。4、依法判令本案诉讼费、保全费等费用由五被告承担。事实与理由：申请人***诉**、李杰、孔祥存、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案已由贵院受理【案号：(2021)鲁1703民初2833号】，申请人***已向贵院申请追加***为本案共同原告参加诉讼，2018年8月17日二申请人与被告孔祥存签订的《陶都府苑1楼2楼合作协议(青岛东方万怡建筑公司)》，根据该合同约定，二申请人已向被申请人孔祥存支付垫资款人民币100万元，但被申请人孔祥存未按照合同约定向二申请人返还垫资款并支付案涉工程款利润。被申请人李杰、**、山东满宇建设工程集团有限公司作为案涉工程的转包方、青岛万怡东方建设集团有限公司作为案涉工程的总包方应对二申请人的诉讼请求承担连带清偿责任。

被告**辩称：我和李杰代表被告满宇公司是发包方，发包给了二原告，二原告是承建方，二原告和其他人有没有合作入股和我公司、我及李杰没有任何关系，我不应该承担责任。

被告孔祥存辩称：在二原告和发包方**签订承包合同以后，二原告找我谈合作协议，我和二原告共同签订了合作协议，有原件提供，合作协议内容二原告没有履行，二原告所提供100万元资金没有落实到位，只提供了40万元，所以我不承担所诉的退还100万元及支付工程利润120万元及利息的责任，因为二原告违约在先，所以签订的合作协议无效，本人不承担任何责任。

被告满宇公司辩称：满宇公司虽然通过**与二原告签订内部承包合同，但出于二原告履约能力的欠缺，并没有实际履行该合同，该合同实际上由孔祥存履行，我公司根据合同约定一直如期支付工程进度款54127264.05元，二原告向我公司主张连带责任，缺乏事实和法律依据。实际上由于二原告严重缺乏基本的履约能力，在上述合同中应当向我方承担违约责任。

被告万怡公司庭前提交书面答辩状一份，内容是：第一，被答辩人对事实陈述有误，答辩人为菏泽市定陶区陶都府苑安置房项目的施工总承包单位，涉案1、2#楼及其他3、10、12、13#楼等工程的全部劳务作业已分包给菏泽豪杰劳务有限公司施工，答辩人与菏泽豪杰劳务有限公司之间签订劳务承包合同并进行劳务工程款结算和付款，答辩人目前已支付该公司西区劳务费7100多万元，已超额支付2000多万元；答辩人未将涉案工程分包给被答辩人***及被告**、李杰、孔祥存等人施工，既未签订过任何书面合同，也不存在就涉案工程进行实际履行方面的业务往来。第二，被告**、李杰、孔祥存均是菏泽豪杰劳务有限公司派驻涉案工地的劳务方代表，不是答辩人的工作人员，被答辩人***在起诉状中称其与被告**、李杰、孔祥存等签订涉案《内部承包合同》及《合作补充协议》并提供100万元垫资款，答辩人对此并不知情，未收取该100万元垫资款，也未进行授权或确认、追认，被答辩人***应向被告**、李杰、孔祥存等人主张权利，本案与答辩人无关。第三，被答辩人***主张答辩人承担连带清偿责任，事实不清，于法无据。退一步讲，即使被答辩人***为涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定“在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，该规定属于补充付款责任，并非共同付款责任或连带付款责任，而答辩人已经就涉案工程向菏泽豪杰劳务有限公司超额支付2000多万元劳务费，不存在欠付工程款问题，被答辩人主张答辩人承担连带清偿责任事实不清，于法无据，答辩人在本案中不应承担任何付款责任。综上所述，被答辩人***主张答辩人承担连带清偿责任，事实不清，于法无据，故请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。

被告李杰未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证，根据当事人陈述及所举的证据,本院认定的事实如下:

2018年8月17日，原告***、***（乙方）与被告孔祥存（甲方）签订《陶都府苑1楼、2楼合作协议》一份，约定为确保工程施工顺利进行，经甲乙双方友好协商，特明确约定在施工过程中，甲乙双方的权利义务及经济责任，就造价作业承包事项，达成如下协议：一、工程概况：1、总包工程名称：菏泽市定陶区陶都府苑安置房建设项目，本协议工程楼号：1#楼、2号楼，建筑面积约5万平方米；二、工程项目施工责任分配：1、甲方负责处理工程一切事务，包括一切建筑材料；2、乙方只提供100万元资金，其他一切事务不管。三、利润分配：1、乙方所得：按每平方米100元净利润，其余一切无关。2、甲方所得：除去乙方所得每平方米100元外，一切归甲方所有。四、付款方式：1、每次工程款下发时，逐次优先按比例返还乙方所填资金；2、每次工程款下发时，除去工人工资和乙方返还资金外，甲方可提取部分材料款。五、1、经济保管由乙方负责。2、甲方领取材料款时应出示领条。六、1、总工程款付到90%时，乙方应结清每平方米100元；2、多余部分归甲方所有。七、本协议一式两份，各持一份，本协议经双方签字生效。（工程完工后自动失效）。甲方孔祥存、乙方***、***均在合同上签名并按手印。

2018年8月17日，被告李杰收取原告48700元，并给原告出具书面收据一份，注明交款单位为陶都府苑1#、2#楼，收款事由为渣土、电费、电表；2018年8月21日，原告交给被告**1#、2#楼管理费60万元，被告**收款后给原告出具了书面收条一张；2018年8月29号，被告孔祥存收取原告***5万元，被告孔祥存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年9月7日，被告孔祥存收取原告***8.2万元，被告孔祥存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年9月10号，被告孔祥存收取原告***5000元，被告孔祥存收款后给原告出具了收条一张；2018年9月16号，被告孔祥存收取原告***3000元，被告孔祥存收款后给原告出具了收条一张；2018年10月4日，被告孔祥存收取原告***4万元，被告孔祥存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年10月11号，被告孔祥存收取原告***5万元，被告孔祥存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年10月23日，被告孔祥存收取原告***4万元，被告孔祥存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年10月28号，被告孔祥存收取原告***6万元，被告孔祥存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#2#楼；2018年11月9日，被告孔祥存收取原告***2万元，被告孔祥存收款后给原告出具了收条一张，并注明定陶陶都府苑1#、2#、3#、10#楼电费。

同时查明，2018年8月6日，被告**、李杰代表被告满宇公司（发包方、甲方）与原告***(承包方、乙方)签订《内部承包合同一份》，约定：甲方将菏泽市定陶区陶都府苑安置房建设项目承包给乙方，建筑面积约5万平方米，承包方式为包工包料……双方就各自的权利义务进行了约定，合同上承包方只有***签字，实际是由***、***共同承包。

2021年8月16日，被告孔祥存为二原告出具书面材料一份，载明：山东省菏泽市定陶区府苑工程由青岛万怡东方建设集团公司承建，其中1#、2#楼由青岛万怡东方建设集团公司分包给**、李杰。于2018年8月15号，1#、2#楼由**、李杰转包给***、***。合同在2018年8月18日签订，***、***现金60万元交给**、李杰，40万元购买1#、2#楼临时设施包括电费等一切费用，票据孔祥存已签字，***、***总垫资金100万元整，双方协定回报利润每平方100元。

2019年3月24日，原告***给被告孔祥存出具书面收条一份，载明：今收到1#、2#楼退还本金壹拾万元（100000元）整），本金全数一百五十万元，退还完毕由孔祥存独力经营，收款人***。对于该借条中的内容，原告称当时与被告孔祥存进行协商，由被告孔祥存连投资款在内共退还原告150万元，原告退出1#、2#楼承包。

本院认为，菏泽市定陶区陶都府苑小区1#、2#楼建设工程，由被告**、李杰代表被告满宇公司转包给原告***、***，双方于2018年8月16日签订《陶都府苑1楼、2楼合作协议》后，原告***、***于2018年8月17日和被告孔祥存签订了《陶都府苑1楼、2楼合作协议》，在该合作协议中约定：二原告出资100万元后，1#、2#楼一切事务由被告孔祥存负责，二原告除享有每平方米100元净利润的权利外，一切归孔祥存所有。2021年8月16日被告孔祥存在给二原告出具的书面材料中，再次对该合作协议的内容进行了确认。

2019年3月24日，原告***给被告孔祥存出具的书面收条，能够证明，二原告与被告孔祥存对2018年8月17日的《陶都府苑1#楼、2#楼合作协议》的内容进行了变更，作出了新的约定。该约定是基于原告与被告孔祥存就合作建设陶都府苑1#楼、2#楼的有关事宜作出的，不违背有关法律法规的强制性规定，双方应按照该约定履行义务。按照该约定，被告孔祥存承诺退还原告本金150万元，该份收条载明原告***已收到退款10万元，余欠140万元应予退还，原告要求被告支付利息，因双方未约定利息，故利息可自原告起诉、本院立案之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日。案涉2019年3月24日的收条所载明的内容系原告与被告孔祥存之间的约定，与被告**、李杰、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司无直接关联，故原告要求被告**、李杰、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司承担责任，本院不予支持；被告孔祥存所举证的原告***2019年8月23日借马亮1万元的借条、2019年9月2日借华杰2万元的借条、2019年11月30日借华杰10万元的借条，原告对前两张借条的真实性无异议，但对其关联性有异议，对第三份借条的真实性无法判断，认为该三份借条与本案原告主张的1#楼、2#楼无关，本院认为，该三张借条中载明的出借人非本案当事人，现有证据不能证明该借款与本案争议有关，故本院不予处理，权利人可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告孔祥存支付原告***、***140万元及利息（利息以140万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年9月15日计算至付清之日），于判决生效后十日内付清；

二、驳回原告***、***对被告**、李杰、山东满宇建设工程集团有限公司、青岛万怡东方建设集团有限公司的诉讼请求；

三、驳回原告***、***的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取人民币计12200元，由被告孔祥存负担7763元，原告***、***负担4437元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审判员　　崔巍

二〇二一年十二月十三日

书记员　　李晴