***、福建省三明市华宁建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽04民终1380号 上诉人（一审被告）：福建省三明市华宁建设发展有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇中环南路1号中环花园商住楼7幢-1层09-10。统一社会信用代码：91350424052347057L。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1986年11月10日出生，汉族，农民，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：***，福建业发律师事务所律师。 一审被告：将乐县南北置业有限公司，住所地福建省将乐县南口镇行政服务中心二楼。统一社会信用代码：913504280927007160。 法定代表人：***，该公司总经理。 一审被告：***，男，1981年11月16日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：***，***问律师事务所律师。 上诉人福建省三明市华宁建设发展有限公司（以下称华宁公司）因与被上诉人***、一审被告将乐县南北置业有限公司（以下称南北置业公司）、一审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省将乐县人民法院（2022）闽0428民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问，不开庭审理了本案。华宁公司的委托诉讼代理人***、***的委托诉讼代理人***参加了本院调查询问。南北置业公司、***经本院传票传唤未参加调查询问。本案现已审理终结。 华宁公司上诉请求：1.撤销福建省将乐县人民法院作出的（2022）闽0428民初110号民事判决，并依法驳回***对华宁公司的诉讼请求。2.判令一审、二审诉讼费用由***承担。经释明，华宁公司明确上诉请求为：撤销一审判决第三项，驳回***对华宁公司的诉讼请求。事实和理由：华宁公司与***、南北置业公司和***建设工程施工合同纠纷一案，华宁公司认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，严重损害了华宁公司的合法权益，故依法提起上诉，理由如下：一、华宁公司从未与***签订过任何形式的合同，也没有与***就案涉工程进行过结算，华宁公司不应承担支付工程款的责任。1.***提供的《将乐县南口镇广场工程外墙面砖分项施工承包协议书》（2016年10月28日）载明的案涉工程系由南北置业公司开发建设，该协议系由南北置业公司的股东***代表南北置业公司与***签订，南北置业公司直接将案涉工程分包给***施工。南北置业公司和***在庭审时均已明确认可，***对此也无异议。2.***与南北置业公司于2016年10月28日就案涉工程签订了一份承包协议，该协议也可以充分证明案涉工程是由南北置业公司直接发包给***施工的，该签订日期与***提供的《将乐县南口镇广场工程外墙面砖分项施工承包协议书》（下称《承包协议书》）的日期相同。南北置业公司（代理人）不论是在庭外还是在庭上审理时都有提交出该份协议，但法庭未接收。在华宁公司一再提醒下也未接收，更未质证。故一审法院对事实和法律关系的认定完全错误。3.在本案诉讼前，***从未向华宁公司主张过工程款。事实上，***非常清楚所欠工程款并不应当由华宁公司承担。***自承揽案涉工程后，都是向南北置业公司主张工程款，所获得的工程款均是通过***代南北置业公司直接支付，并未经过华宁公司之手。对于所欠的工程款也是由***与南北置业公司和***直接结算，***提供的证据，如微信聊天记录、南北置业公司与***签订的《商品房买卖合同》对此可以充分证明，华宁公司并未参与结算。《商品房买卖合同》系南北置业公司与***结算后，鉴于南北置业公司没有支付能力而达成的以房屋抵工程款的协议，双方在庭审时已充分说明和认可，该合同也可以充分证明是南北置业公司在履行支付工程款的义务。上述事实一审法院也充分认定。因此，一审法院要求华宁公司承担支付工程款的责任没有事实和法律依据。二、***对华宁公司的主张超过诉讼时效的规定。一审法院已查明工程竣工后，2017年10月份***与南北置业公司、***对工程进行结算确认，判令从2018年1月1日起应当支付逾期付款利息。该事实证明，本案诉讼时效最迟应当从2018年1月1日起开始计算。而***直到提起本案诉讼时才向华宁公司主张工程款，时间已超过4年之久，超过了我国《民法典》关于3年的诉讼时效的规定。尽管***在此期间与南北置业公司、***有过关于支付工程款的协商，但该时效的中断不能适用于华宁公司，也不能代替向华宁公司主张过工程款。三、案涉工程是南北置业公司直接发包给***施工的，工程款理应由南北置业公司支付。一审法院却仅凭***（南北置业公司）与***的结算就判令华宁公司对南北置业公司拖欠***的工程款和利息承担连带清偿责任。华宁公司对此无法理解，更不知道一审法院所依据是什么法律规定。综上所述，一审法院的判决存在认定事实不清、适用法律错误等多处错误，恳请二审法院支持华宁公司的上诉请求。 ***辩称，一、华宁公司称其不应当承担支付工程款责任的理由不能成立。1.涉案《承包协议书》是2016年10月28日华宁公司项目部与***签订的，华宁公司对该协议书上华宁公司公章真实性无异议，***在该协议书“甲方负责人”处签名，***有理由相信***能代表华宁公司项目部与***进行结算，故华宁公司与涉案工程有关联，应当承担支付工程款责任。2.根据一审法院查明的案件事实，涉案工程系南北置业公司挂靠华宁公司进行开发建设，华宁公司明知南北置业公司不具有建设工程施工资质，仍同意其挂靠并收取挂靠管理费的行为，应当对南北置业公司应支付给实际施工人即***的工程款承担连带清偿责任，一审法院的判决符合法律规定。二、***主张工程款未超过诉讼时效期间。如前所述，***与华宁公司签订该协议书时，***是以华宁公司项目部负责人的身份与***签订该协议书，***有理由相信***代表华宁公司，2017年4-5月份期间工程款结算后，***向***催讨工程款，视同向华宁公司催讨工程款，2018年2月13日经***与南北置业公司商定后，将位于将乐县南口城镇广场3幢一层5号店面抵付工程款给***，本案诉讼时效期间中断，故***向华宁公司主张工程款未超过诉讼时效期间。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，华宁公司的上诉请求不能成立，应依法驳回华宁公司的上诉请求，维持原判。 ***在本院调查询问后委托诉讼代理人提交答辩状称，一、***系将乐县南口镇南口广场项目的项目负责人，全权负责项目的开发，***履行的是职务行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，法人或其他组织的工作人员因职务行为或者授权的行为发生诉讼，该法人或其他组织为当事人，在本案中***是涉案工程的项目负责人，履行的是职务行为，不是适格当事人。二、承包协议是无效协议。根据法律规定将工程分包给不具备相应资质的分包人，将导致分包协议无效，而***属于个人，不具备相应资质，因此分包协议属于无效协议，根据我国《民法典》第793条规定，工程合同无效的，可以参照工程价款的约定折价补偿给承包人，因此***只能拿回成本，不能计算利息。 南北置业公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令华宁公司立即支付***工程款62552.02元及利息9432.30元（以62552.02元为基数，自2018年1月1日起按年利率3.85%暂算至2021年11月30日，之后的利息仍按上述标准计算至实际付款日止），合计71984.32元；2.本案诉讼费由华宁公司承担。诉讼过程中，***增加诉讼请求：南北置业公司、***对上述欠付工程款承担清偿责任。 一审法院查明认定事实：2016年间南北置业公司需对其开发的将乐县南口城镇广场1＃、2＃、3＃楼外墙面砖进行施工，因其公司本身无相应的资质，而挂靠有资质的华宁公司施工，双方约定挂靠期限为从2016年4月28日起至2017年7月2日止。2016年10月28日***（乙方）与华宁公司（甲方）签订了一份《承包协议书》，该协议书落款处甲方加盖了华宁公司项目部专用章及负责人***签名。该协议约定：乙方采取包工包机械的方式承包本工程外墙面砖施工，工程地点为将乐县南口镇，工程名称为将乐县南口城镇广场1＃、2＃、3＃楼；外墙面砖按实际接触面积计算，单价为32元/平方米（线条不贴砖）；乙方的施工进度在完成二层至跃层外墙甲方支付总造价80%工程款，2017年1月28日前支付总造价的95%，剩余5%工程款在2017年3月底支付完成。合同签订后，***组织施工人员进入将乐县南口城镇广场进行施工。工程竣工之后，2017年10月份***与南北置业公司、***对涉案工程进行结算确认，工程总价款为82552.02元，扣除南北置业公司已支付工程款2万元，至今仍欠***工程款62552.02元，对上述工程款金额，华宁公司与南北置业公司、***在庭审中予以确认。涉案工程款结算后，经***向南北置业公司催收工程款，南北置业公司因无钱支付工程款，于2018年2月13日与***签订了一份《商品房买卖合同》，同意用房产提供抵押担保债务，但双方未办理抵押登记手续。2021年8月12日***得知上述抵押房产被法院准备拍卖，于是联系***，要求南北置业公司解决工程款问题，后又分别于2021年12月12日、12月13日份通过微信方式与***商讨有关工程款问题，但未解决。***于2022年1月13日诉至一审法院。另查明，***系南北置业公司职员，担任公司总经理，其为涉案工程项目部负责人。 一审法院认为，建设工程合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。本案中，南北置业公司即是开发商又是实际承建商，其挂靠华宁公司与无相应资质的自然人***签订涉案协议书，属于分包关系，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应属无效,但南北置业公司与华宁公司事实上属于挂靠关系，各方当事人对此无争议。鉴于南北置业公司挂靠有资质的华宁公司对其开发的涉案南口城镇广场外墙进行装修，并把涉案工程交由***进行施工，后经结算涉案工程款共计82552.02元，扣除南北置业公司已付2万元，至今尚欠工程款62552.02元，***、南北置业公司双方在庭审中对此予以确认，事实清楚，证据充分，足以认定，故作为开发商和实际承建商的南北置业公司应当支付所欠工程款62552.02元给实际施工人***。南北置业公司至今未付清工程款，已构成违约，给***造成的损失主要为银行利息损失。现***主张从2018年1月1日起至实际还款之日按全国银行间公布同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算利息损失，符合法律规定，应予以支持。南北置业公司与华宁公司系挂靠关系，以被挂靠人华宁公司的名义把涉案工程交给***施工，华宁公司作为被挂靠人应对挂靠人南北置业公司所负的上述债务承担连带清偿责任。***作为南北置业公司总经理及涉案工程项目部负责人，其系履行公司职务的行为，不能以此为由要求其承担民事责任，其行为产生的法律后果应由南北置业公司承担。关于本案诉讼是否已过诉讼时效的问题，鉴于涉案工程款经***与南北置业公司于2017年10月份结算确认后，***向南北置业公司提出履行请求，南北置业公司因无钱支付工程款，于2018年2月13日与***签订了《商品房买卖合同》，对南北置业公司所欠***工程款债务达成了还债意向，直至2021年8月份***才得知该房产将被拍卖时，***向南北置业公司总经理***要求解决问题，故从2018年2月13日至2021年8月份期间属于南北置业公司同意履行工程款，符合《中华人民共和国民法典》第一百九十五条规定诉讼时效中断的情形，应从2021年8月份起诉讼时效期间重新计算。本案***于2022年1月22日起诉，未超过三年诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百九十五条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、第二十六条、第二十七条规定，判决如下：一、南北置业公司应于判决生效之日起二十日内支付***工程款62552.02元；二、南北置业公司应于判决生效之日起二十日内支付***以工程款62552.02元为基数，自2018年1月1日起计算至实际付款之日止按年利率3.85%计算的利息；三、华宁公司对南北置业公司上述工程款62552.02元及利息承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1600元，由南北置业公司、华宁公司负担。 二审中，华宁公司对一审法院认定“2016年10月28日***（乙方）与华宁公司（甲方）签订了一份《承包协议书》”提出异议，认为实质上是***与南北置业公司的项目负责人***签订该承包协议；对一审法院认定“对上述工程款金额，华宁公司与南北置业公司、***在庭审中予以确认”有异议，认为华宁公司从未参与过工程结算，未对工程款金额进行确认；一审法院遗漏查明认定：2016年10月28日，***与南北置业公司就涉案工程外墙面砖分项施工另有签订一份承包协议。***对一审认定的事实没有异议。对各方当事人没有提出异议的一审查明认定事实，本院予以确认。 各方当事人在二审中均未提出新的证据。华宁公司、***的委托诉讼代理人在本院调查询问后均向本院提交了内容相同的《外墙面砖施工承包合同》复制件，该承包合同发包单位为南北置业公司，承包单位为***，该承包合同与华宁公司、***签订并加盖了华宁公司项目部专用章及负责人***签名的《承包协议书》的落款时间均为2016年10月28日，合同所涉工程即为本案所涉外墙面砖施工工程。在本院调查询问中，华宁公司主张南北置业公司、***在一审中已提供该《外墙面砖施工承包合同》，一审法院未予接收，***对此认为没有印象，但并未否定存在该《外墙面砖施工承包合同》。结合在案证据和各方当事人陈述，本院对华宁公司提出涉案工程存在南北置业公司与***签订《外墙面砖施工承包合同》的主张予以采信。 本案二审争议焦点是：华宁公司是否应对尚欠***工程款及利息承担连带清偿责任。 本院认为，涉案建设施工合同签订于2016年10月，涉案外墙面砖分项工程于2017年10月进行结算确认，引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十八条的规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定，即本案应适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定。***在案涉工程项目建设期间担任南北置业公司总经理，并系南北置业公司派出的案涉工程项目部负责人。南北置业公司为自行承建其开发的将乐县南口城镇广场1＃楼土建，1＃、2＃、3＃楼装修工程，与华宁公司签订建设工程施工合同及补充协议。2016年10月28日，南北置业公司以华宁公司三明分公司名义由***与***签订涉案《承包协议书》（该协议书落款处甲方加盖了华宁公司项目部专用章及***在负责人项下签名）。同日，南北置业公司就涉案工程与***签订了《外墙面砖施工承包合同》。涉案工程施工过程中南北置业公司支付***工程款2万元。工程竣工之后，***与南北置业公司、***于2017年10月份对涉案工程进行结算，确认工程总价款为82552.02元，尚欠***工程款62552.02元。南北置业公司与***于2018年2月13日签订《商品房买卖合同》，将南口城镇广场“第三幢1层05号店面”出售给***，并约定“此店面作为抵押担保”。***于2021年8月12日得知该店面被法院准备拍卖后联系***，要求南北置业公司解决工程款问题，后又通过微信方式与***商讨有关工程款问题，因未获解决而提起本案诉讼。综上事实，本案应认定南北置业公司、***明知涉案项目的外墙面砖分项工程系借用华宁公司的建筑施工企业资质进行施工，南北置业公司和***已形成事实上的建设施工合同关系，涉案建设施工合同因违反法律强制性规定应认定无效，***完成涉案工程施工后请求南北置业公司参照合同约定支付工程欠款，应当予以支持。在已形成事实上的建设施工合同关系中，合同的相对方为建设方（发包人）和实际施工方，合同的权利义务应由合同的相对方享有和承担，除法律另有规定或当事人另有约定外，被借用资质建筑施工企业并不享有和承担合同的权利义务，故***诉请华宁公司支付工程欠款，缺乏事实和法律依据。一审法院判决华宁公司对南北置业公司应支付的尚欠工程款及利息承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。 综上所述，华宁公司的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省将乐县人民法院（2022）闽0428民初110号民事判决第一项、第二项，即将乐县南北置业有限公司应于判决生效之日起二十日内支付***工程款62552.02元；将乐县南北置业有限公司应于判决生效之日起二十日内支付***以工程款62552.02元为基数自2018年1月1日起计算至实际付款之日止按年利率3.85%计算的利息； 二、撤销福建省将乐县人民法院（2022）闽0428民初110号民事判决第三项、第四项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1600元，由将乐县南北置业有限公司负担。二审案件受理费1600元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月二十六日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。