福建省三明市华宁建设发展有限公司与清流源湖照明有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省清流县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽0423民初228号

原告：福建省三明市华宁建设发展有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇中环南路1号中环花园商住楼7幢-1层09-10。

法定代表人：钟元元，该公司经理。

委托诉讼代理人：傅祚江、曾永福，福建闽方律师事务所律师。

被告：清流源湖照明有限公司，住所地福建省清流县龙津镇城南村杂竹英综合楼二楼。

法定代表人：罗先福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄义华，福建省清流县法律服务所法律工作者。

第三人：福建双叶猕猴桃酒酿造有限公司，住所地福建省清流县龙津镇城南村杂竹英城南工业园。

法定代表人：叶林盛,该公司总经理。

原告福建省三明市华宁建设发展有限公司（以下简称华宁公司）与被告清流源湖照明有限公司（以下简称源湖公司）、第三人福建双叶猕猴桃酒酿造有限公司（以下简称双叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月11日立案后，依法适用简易程序进行审理，在审理过程中，华宁公司申请变更第三人为福建双叶猕猴桃酒酿造有限公司。后因当事人之间争议较大，案情复杂，于2018年4月9日转为普通程序，2018年5月22日公开开庭进行了审理。原告华宁公司的委托诉讼代理人傅祚江、被告源湖公司的法定代表人罗先福及其委托诉讼代理人黄义华、第三人双叶公司的法定代表人叶林盛到庭参加诉讼。2018年7月13日再次开庭审理，第三人双叶公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华宁公司向本院提出诉讼请求：1.源湖公司返还华宁公司支付的建设工程合同履约保证金10万元并支付资金占用利息6,888元(该利息自2016年7月8日起算,以10万元为基数,按年利率4.35%计算,暂计至2018年2月7日;其后至源湖公司还清保证金之日止利息仍按上述方式计算)；2.源湖公司赔偿华宁公司的损失53,000元；3.源湖公司承担本案诉讼费用。

事实与理由：2016年,华宁公司与源湖公司就第三人所有的福建双叶猕猴桃酒酿造有限公司科研楼建设工程(以下简称涉案工程)签订《建设工程施工合同》,约定源湖公司将案涉工程发包给华宁公司施工。2016年6月23日,华宁公司与源湖公司就上述案涉工程签订《建设工程施工补充协议》,约定:华宁公司在收到源湖公司及监理公司签发的开工令三日内,华宁公司向源湖公司缴纳合同履约保金人民币10万元后合同生效,华宁公司方可进场施工。工程履约保证金在华宁公司缴纳给源湖公司当日起25天内,如因源湖公司的原因工程未能如期开工的,属源湖公司违约,源湖公司必须在10天内退还华宁公司缴纳的30万元履约保证金并赔偿履约保证金30万元等,(详细内容见《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》)。

《建设工程施工补充协议》签订后,源湖公司通知华宁公司缴纳合同履约保证金,并进场施工。2016年7月7日,华宁公司预先将涉案工程合同履约保证金10万元转入源湖公司账户,并安排管理人员进场做前期工作,挖掘机也安排进场。华宁公司要求源湖公司及监理公司签发开工令,源湖公司拒不签发。经多次交涉、调查,华宁公司发现源湖公司未取得案涉工程的建设施工许可证,不能签发开工许可令。源湖公司违反《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》的约定,未能按时提供建设工程施工许可证，无法按时向华宁公司签发开工令,导致华宁公司人员进场两个月尚无法开工,现本案涉案工程的建设单位已经将涉案工程发包给保定白云建筑安装有限公司施工,源湖公司的违约行为已经给华宁公司造成了巨大的损失,请求法院依法判决。

源湖公司辩称，1.依据建设工程施工合同第5页的约定,在已经具备开工条件的情况下,华宁公司却无法向该项目提供最基本的项目经理人选(据悉当时该项目经理仍在沙县承担一个项目的工作而无法到位)以及八大员,直到华宁公司进行前期施工约一个多月后,仍未组建该项目的现场施工项目部,直到华宁公司擅自退场。2.依据建设工程施工合同第8页的约定,承包人应在该项目开工前5天,提交该项目的管理机构和现场管理人员名单安排资料，华宁公司直至其擅自退场时也未提交,未向监理工程师汇报,更未获得许可而擅自退场。3.依据建设施工合同第10页的约定,源湖公司于2016年8月18日已向华宁公司发出开工令,但是由于华宁公司无法按照补充协议第3页约定的要求,向源湖公司支付合同履约保证金30万元,更没有能力按补充协议的第5项第2款的第2条的约定,乙方垫资到主体封顶的要求,而自行退场,故而造成源湖公司工地停工8个月,同时也造成了业主巨大的经济损失。4.由于华宁公司是在资金严重不足的状态下来承包该项目,因此按照建设工程施工合同第16页的规定以及第17页工程保险和另一施工合同第57页的规定,华宁公司已无法履行施工合同约定的义务。综上所述,华宁公司严重违约并未按约定而擅自退场,给业主和发包方造成了巨大的经济损失,源湖公司方将保留另行起诉的权利。请求法院驳回华宁公司的诉讼请求。

双叶公司辩称，本案与其无关，列其为第三人没有理由，不能确定是源湖公司还是华宁公司违约，但他们中止合作导致其损失，保留起诉的权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：华宁公司的营业执照副本、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，源湖公司与华宁公司签订的《建设工程施工合同》复印件各一份、建设银行电子回执单复印件一份、关于成立工程项目监理部的通知本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.华宁公司提供的双叶公司与保定白云建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份，证实第三人双叶公司所有的涉案工程又与案外人保定白云建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》。源湖公司对该组证据的真实性与关联性有异议，认为与本案没有关联。双叶公司对该组证据的真实性没有异议，其认为正是因为华宁公司擅自退场才只能和保定白云建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》，后该合同未履行。本院认为，华宁公司提交的证据得到第三人的印证，但该合同实际未履行。故对该组证据，本院不予采信。

2.华宁公司提交的收条（金额合计30,980元）复印件四张，证实华宁公司进场后发生的相关费用，且该费用得到源湖公司工程负责人唐苏文的签字确认。源湖公司认为，唐苏文的签字没有公司领导的授权，且不是结算单，其不认可该金额。第三人认为这是华宁公司与源湖公司的事，与其无关。本院认为，经查，唐苏文系源湖公司派驻案涉工程的工程负责人，故对其在华宁公司提交的收条上签字确认的相关单据予以采信。

3.源湖公司提交的《建设工程施工补充协议》复印件一份，证实华宁公司与源湖公司于2016年6月23日签订该协议，但华宁公司未依约缴交履约保证金300,000元，也未依约垫资到工程主体封顶。华宁公司认为源湖公司无权作为双叶公司发包工程给华宁公司，其行为无效，且源湖公司未依法取得施工许可证，故没有也无法出具开工令给华宁公司。双叶公司对此无异议。本院认为，《建设工程施工补充协议》系华宁公司与源湖公司双方自愿签订，至于该合同是否有效，应依据全案证据综合认定，故对该组证据本院予以采信。

4.源湖公司提交的由福建闽华晟工程监理有限公司出具的开工令复印件一份，证实源湖公司于2016年8月18日按照合同的约定和行为规范的要求，向华宁公司发送了开工令。华宁公司对该组证据的三性均有异议，认为源湖公司在未取得施工许可证的情况下，颁发开工令属于无效行为，源湖公司亦未向华宁公司送达该开工令。双叶公司对此无异议。本院认为，经庭审核实，源湖公司未取得施工许可证且未能举证证明已向华宁公司送达开工令。故对该证据本院不予采信。

5.源湖公司提交的收条复印件一份，证实源湖公司有向华宁公司提交施工图纸一份。华宁公司对该组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为只能证实华宁公司有收到施工图纸，不能证实现场具备施工的条件。本院认为，因华宁公司对收到施工图纸没有异议，故对该证据本院予以认定。

6.源湖公司提交的三方协议书复印件一份，证实双叶公司、华宁公司、源湖公司共同签署协议，工程实际存在的事实。华宁公司对该组证据的真实性无异议，但对该证据的合法性与关联性有异议，认为源湖公司无权作为发包方，且源湖公司本应全额投资，反而将出资义务转移给华宁公司，故三方协议没有实际履行。双叶公司对该组证据没有异议。本院认为，该三方协议系自愿签订，亦未违反法律法规的强制性规定，故对该组证据本院予以认定。

7.本院依法向清流县住建局调取了一份《说明》和福建双叶猕猴桃酒酿造有限公司研发楼的《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》复印件，证实双叶公司申请办理福建双叶猕猴桃酒酿造有限公司研发楼施工许可证的有关情况。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年6月，华宁公司与源湖公司就福建双叶猕猴桃酒酿造有限公司科研楼（研发楼）建设工程(以下简称涉案工程)签订《建设工程施工合同》，约定源湖公司将涉案工程发包给华宁公司施工。2016年6月23日，华宁公司与源湖公司就上述案涉工程签订《建设工程施工补充协议》，该协议约定了工程概况、合同工期、质量标准、合同价款及支付方式、工程进度款付款办法及结算办理时间、付款审核时间及违约责任等内容，其中补充协议第16条约定，本合同双方约定双方签字盖章后生效。第五条第二款第一项约定,合同签订后，华宁公司在收到源湖公司及监理公司签发的开工令三日内,华宁公司向源湖公司缴纳合同履约保金人民币30万元后合同生效,华宁公司方可进场施工。工程履约保证金在华宁公司缴纳给源湖公司当日起25天内,如因源湖公司的原因工程未能如期开工的，属源湖公司违约，源湖公司必须在10天内退还华宁公司缴纳的30万元履约保证金并赔偿履约保证金30万元，如因华宁公司原因在施工许可证办理完成10天内无法正常开工的，属华宁公司违约，源湖公司有权终止合同，同时不退还乙方缴纳的30万元履约保证金等内容。

《建设工程施工补充协议》签订后，源湖公司通知华宁公司缴纳合同履约保证金,2016年7月7日，华宁公司应源湖公司要求交纳涉案工程合同履约保证金10万元，并安排管理人员进场做前期工作，同时安排挖掘机进场。华宁公司为此支付工资和台班费30,980元，其他费用因无证据证实，不予认定。后来，华宁公司以源湖公司未能取得施工许可证为由，拒交履约保证金，并退出施工现场，双方未再履行合同。

2017年10月，涉案的福建双叶猕猴桃酒酿造有限公司研发楼建设工程已由双叶公司直接发包给福建畅发建设工程有限公司进行施工。

另查明，2017年8月4日，经双叶公司申请，清流县住建局颁发了福建双叶猕猴桃酒酿造有限公司研发楼的《建筑工程规划许可证》。2017年9月14日，双叶公司向清流县住建局申请办理，福建双叶猕猴桃酒酿造有限公司研发楼《建设工程施工许可证》。

又查明，华宁公司向本院申请诉讼保全支付申请费1,320元。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。民事主体应当依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。源湖公司与华宁公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》，以及双叶公司、华宁公司、源湖公司共同签署《三方协议书》，系双叶公司、华宁公司、源湖公司三方在平等自愿基础上签订的合同，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故认定上述合同有效。华宁公司主张源湖公司系向双叶公司承包涉案工程后转包，且对源湖公司的行为违反《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定的主张，没有事实和法律依据，理由不能成立。根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定：”申请领取施工许可证，应当具备下列条件：……（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证……”，取得建筑工程规划许可证系申领施工许可证的前提条件之一。住房和城乡建设部《建设工程施工许可证管理办法》第三条规定，按规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。因此，在2017年9月14日双叶公司向清流县住建局申请办理涉案工程的施工许可证之前，源湖公司事实上不能取得施工许可证并向华宁公司发出合法有效的开工令。故应认定为源湖公司未按约定发出开工令，源湖公司存在根本的违约行为，华宁公司以此为由不再交纳合同约定的履约保证金理由成立。

因双叶公司现已将涉案工程发包给福建畅发建设工程有限公司进行施工，源湖公司与华宁公司签定的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》以及双叶公司、华宁公司、源湖公司共同签署《三方协议书》现已无法实际履行，合同目的无法实现。根据《合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”解除合同后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于华宁公司解除合同，退还保证金以及赔偿损失的主张，本院予以支持。

源湖公司辩解华宁公司项目经理等人员未到位以及擅自退出施工等行为系华宁公司违约，因此其有理由不予退还保证金，因其未提供证据予以证实，本院不予以采信。源湖公司主张华宁公司存在违约行为，给该项目的业主和发包方造成经济损失的后果的问题，可另案起诉。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国建筑法》第八条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、清流源湖照明有限公司于本判决生效之日起十日内退还福建省三明市华宁建设发展有限公司的保证金100,000元，以及自2018年2月11日起至清偿债务之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

二、清流源湖照明有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福建省三明市华宁建设发展有限公司的损失30,980元；

三、清流源湖照明有限公司于本判决生效之日起十日内偿还福建省三明市华宁建设发展有限公司诉讼保全的申请费1,320元；

四、驳回福建省三明市华宁建设发展有限公司的其他诉讼请求。

若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3,498元，由福建省三明市华宁建设发展有限公司负担632元，福建省三明市华宁建设发展有限公司负担2,866元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三明市中级人民法院。

审　判　长　　邓志民

审　判　员　　陈群英

人民陪审员　　张永顺

二〇一八年七月十九日

书　记　员　　黄　杰

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《中华人民共和国建筑法》

第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施；

（七）建设资金已经落实；

（八）法律、行政法规规定的其他条件。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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