福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司
上诉人***与被上诉人***、福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)宁民终字第235号
上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，1965年10月8日出生，汉族，屏南县人，住屏南县。
委托代理人刘端伟，福建宁鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）***，男，1964年6月11日出生，汉族，屏南县人，住屏南县。
委托代理人李华强，屏南县中心法律服务所法律工作者。
原审被告：福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司，住所地：福建省建瓯市。
法定代表人杨荣怒。
上诉人***因与被上诉人***、福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服屏南县人民法院（2013）屏民初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月3日公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托代理人刘端伟、被上诉人***的委托代理人李华强到庭参加诉讼。原审被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：屏南县盛远建筑工程有限公司将屏南县下路林水库除险加固工程发包给被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司施工建设。后被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司将该工程转包给被告***，被告***又与原告***签订了《工程劳务承包合同》，承包合同约定：工程数量以原设计图纸及竣工结算为准，实际工程量以审计核准并由业主确认的数字为准；护坝浆砌砌体按每立方米140元计价。工程款验收合格后一次性付清。
原审判决认为：《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司将其承包的屏南县下路林水库加固除险工程转包给没有施工资质的被告***，被告***又将该工程转包给同样不具备相应资质条件的原告***，故原告***与被告***签订的承包合同应属无效合同。由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程施工合同的处理，应根据建筑法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告之间签订的承包合同虽然无效，但原告***承建的水库除险加固工程已经相关部门验收合格，故对原告***要求被告按合同约定支付工程价款的要求，本院予以支持。有关工程量的认定，依照福建省水利水电公司作出的完工验收报告，可确认在护坝浆砌砌体项目上原告完成的工程量为2473立方米。诉讼中，原告承认被告***按2000立方米工程量计算并给付给原告工程款，反诉原告***在违约金计算时主张2000立方米来计算原告完成的工程量，因此，被告***已付工程款可以认定为按2000立方米的工程量计算。按（2473-2000）立方米×每立方米140元=66220元，被告尚欠原告工程款为66220元。由于合同无效系双方违反法律强制性规定，反诉原告要求反诉被告支付违约金的主张，本院不予支持。被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席审理和判决。
原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）***与被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司应自本判决生效之日起十日内，向原告（反诉被告）***连带偿付工程款人民币66220元。二、驳回反诉原告***的反诉请求。本诉案件受理费2326元，由原告***负担806元，由被告***、被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司共同负担1520元。反诉案件受理费2772元，由反诉原告***负担。
宣判后，原审被告***不服，向本院提出上诉。
上诉人***上诉称：
一、原审认定上诉人与原审被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司中标承包下路林水库除险加固工程后，并没有将工程转包给上诉人，而是委托上诉人对工程施工进行管理，上诉人与一审被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司不是工程转包关系，而是委托管理关系。
二、原审认定上诉人与被上诉人签订的《工程劳务承包合同》无效，该认定错误，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人签订的《工程劳务承包合同》不是工程分包，而是人工承包；2、上诉人与被上诉人签订的《工程劳务承包合同》没有违反法律的效力强制性规定，依法有效。
三、原审认定被上诉人的工程量2473立方米缺乏证据，认定错误。被上诉人已经全额得到劳务费。1、原审未查清被上诉人所施工的工程内容。《完工监理工作报告》上所列的工程施工项目很多，只有极少部分项目是被上诉人施工的。原审认定的2473立方米工程量的依据不明。2、原审认定工程量缺乏客观证据。《完工监理工作报告》虽然是上诉人提供的，但上诉人是在对工程量有异议而申请鉴定时提供的，不能视为上诉人的自认。3、被上诉人施工的工程量在竣工时技术人员给出的数字只有2022立方米。上诉人已经与被上诉人结算清楚，全额支付。
四、被上诉人应支付上诉人逾期违约金123583.2元。双方签订的《工程劳务承包合同》中的期限系笔误，将2010年误写为2011年，故被上诉人逾期396日，应按合同支付违约金。
综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判决被上诉人支付上诉人逾期违约金123583.2元。
被上诉人***答辩称：
一、原审认定上诉人与一审被告福建省建瓯市兴芝水刘水电工程有限公司为工程转包关系，不存在认定事实错误问题。一审被告福建省建瓯市兴芝水刘水电工程有限公司屏南县下路林水库除险加固工程发包给上诉人已是双方不争的事实。上诉人也没有证据证明他们之间存在委托管理关系。
二、2011年4月5日，上诉人***同被上诉人签订《工程劳务承包合同》，上述合同涉及的内容及被上诉人完成的屏南县下路林水库除险加固工程的主体工程（浆砌合格浆砌条石护坝等），上诉人是将该工程的主体部份发包给被上诉人完成。原审被告福建省建瓯市兴芝水刘水电工程有限公司将屏南县下路林水库除险加固工程转包给而被上诉人没有施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，转包合同无效。上诉人***又将该工程再次转包给没有资质的被上诉人***，亦违反法律的强制性规定，因此，本案双方签订的《工程劳务承包合同》属无效合同。
三、双方签订的上述承包合同分包工程范围：浆砌合格浆砌条石护坝所需的所有劳务（指工程），可见该工程的浆砌条石护坝系被上诉人完成。上诉人提供的《完工验收监理工作报告》系上诉人为申请工程量鉴定时向法院提交的，完全可以证实涉案工程已验收，上诉人完成的工程量为2473立方米。本案中一审被告福建省水力水电工程建设公司及上诉人持有”相关验收报告”但拒不提供，也应当认定被上诉人主张的完成工程量为2473立方米。
四、合同实际履行期间，被上诉人***不存在违约的问题。1、答辩人从上诉人处承包涉案的工程，在完成主坝条石坝壳及主坝块石坝心之前双方仅口头约定并无书面合同。因上诉人未按口头约定履约，答辩人将机械等撤离该工地。后上诉人要求答辩人帮忙继续为其完成该工程，双方于2011年4月5日签订的《工程劳务承包合同》。2、双方于2011年4月5日签订的《工程劳务承包合同》，因此不存在笔误将2010写成2011的事实。3、依据《完工验收监理工作报告》建设单位与施工单位于2010年4月30日才签订施工合同，批复同意开工日为2010年6月6日（见该报告第1、2、12页），若《工程劳务承包合同》签订时间系笔误为2010年4月5日及分包工程期限为2010年4月5日开工至2010年6月5日，显然极其荒谬，也不存在涉案工程的”承包和发包”。4、因本案层层转包违反了国家法律禁止性规定，显然双方签订的合同无效，故主张违约金也无法律依据。
综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。
经审理查明：双方当事人对原审判决查明的事实部分均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。
二审另查明，上诉人与被上诉人***均确认：被上诉人***施工范围为《完工验收监理工作报告》第3页中”主要项目完成工程量表”项下所载第5项：主坝M10条石坝壳；第6项:主坝C15块石坝芯；第7项：推力墩M10条石坝壳；第8项：推力墩C15块石坝芯。
同时，《完工验收监理工作报告》中载明的前述四项工程量分别：335立方米、1320立方米、154立方米、664立方米，合计为：2473立方米。
本案二审争议焦点为：1、涉案《工程劳务承包合同》是否有效；2、被上诉人***的实际的施工量是多少；3、上诉人主张的违约金是否有依据。本院对此分析、认定如下：
一、涉案《工程劳务承包合同》是否有效
本院认为，根据一、二审查明的无争议事实，本案诉争水库除险加固工程系上诉人***从被上诉人福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司处转包承建，后上诉人***与被上诉人***签订《工程劳务承包合同》约定分包范围为”浆砌合格浆砌条石护坝所需的所有劳务”。因上诉人***系自然人，不具备建筑施工企业资质，固其与被上诉人福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司转包合同无效。上诉人***与被上诉人***签订的《工程劳务承包合同》实为工程再转包，违反了法律禁止性规定，当然无效。上诉人对此上诉无理，本院不予支持。
上诉人***主张其与被上诉人福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司系委托关系，但未提供任何证据，且与其一、二审自认相矛盾，本院对其主张不予采信。
二、被上诉人***的实际的施工量是多少
本院认为，根据原审法院于2013年7月31日制作的《询问笔录》内容，上诉人***表示不同意对工程量进行鉴定，并对《完工验收监理工作报告》的真实性没有异议。根据二审查明事实，被上诉人***施工范围为《完工验收监理工作报告》第3页中”主要项目完成工程量表”内所载第5项：主坝M10条石坝壳；第6项:主坝C15块石坝芯；第7项：推力墩M10条石坝壳；第8项：推力墩C15块石坝芯。上述四项工程量分别：335立方米、1320立方米、154立方米、664立方米，合计为：2473立方米。故原审依据《完工验收监理工作报告》认定被上诉人***施工工程量为2473立方米，依据充分，应予维持。
上诉人***二审庭审提供的《证明》、《工程结算书》不属二审新的证据，且《证明》与本案不存在关联性，《工程结算书》无原件核对，故本院对该二份证据均不予采信。
三、上诉人主张的违约金是否有依据
本院认为，如前所述，涉案《工程劳务承包合同》无效，故上诉人***以该合同约定为由主张违约金，于法无据，本院不予支持。另，上诉人***主张合同中”2011年”系笔误应为”2010年”，但未提供证据加以证实，且该主张与《完工验收监理工作报告》所载”大事记”时间节点相悖。故本院对此上诉意见，亦不予支持。
综上所述，本院认为，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人所提上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4096元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 林 斌
代理审判员 陈富强
二〇一四年四月十日
书 记 员 彭杨清
附本案主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
