***与***、福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省屏南县人民法院

民 事 判 决 书

（2013）屏民初字第497号

原告（反诉被告）***，男，1964年6月11日出生，汉族，福建省屏南县人，住屏南县。

委托代理人李华强。

被告（反诉原告）***，男，1965年10月8日出生，汉族，福建省屏南县人，住屏南县。

委托代理人孙翔，福建通享律师事务所律师。

被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司。

法定代表人杨荣怒。

原告（反诉被告）***诉被告（反诉原告）***、被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***的委托代理人李华强、被告（反诉原告）***的委托代理人孙翔到庭参加诉讼，被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告***诉称，2011年间，屏南县盛远建筑工程有限公司将屏南县下路林水库除险加固工程发包给被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司施工建设。后被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司又将该工程转包给被告***。2011年4月5日被告***同原告签订《工程劳务承包合同》，合同第一条约定，分包工程范围：浆砌合格浆砌条石护坝所需的所有劳务。（1）工程数量：以原设计图纸及竣工结算为准，实际工程量以审计核准并由业主确认的数字为准。（2）浆砌条石护坝。合同第二条约定，余工程款验收合格后一次性付清。合同第四条约定，护坝浆砌砌体按每立方米140元计价。合同签订后，原告投入了大量的人力和物力保质保量地完成了承包合同项下的工程项目，但被告方没有按承包合同全面履行合同项下的被告义务，在护坝浆砌砌体项目上仅按2000立方米来计算原告完成的护坝浆砌砌体工程量并按该工程量付给原告工程款，但原告完成的护坝浆砌砌体部分的工程量为2723.57立方米。如果按723.57立方米×每立方米140元计算，被告至少要补给原告工程款为101299元。工程款被拖欠后原告多次找被告要求结清被拖欠工程款并要求其提供详细的”护坝浆砌砌体”项目的工程量，但均遭到被告的无理拒绝。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告***与工程承包人福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司是承担支付原告工程款的适格主体。综上所述，被告没有按合同约定计算原告完成的护坝浆砌砌体部分的工程量并按该工程量付出原告工程款，其行为严重地损害了原告的合法权益，为此原告请求两被告连带偿还原告工程款101299元。

被告***的委托代理人辩称，1、涉案工程经过业主单位丈量系2022立方米，而非原告主张的2723.57立方米；2、被告已按合同约定向原告付清全部工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。

反诉原告***诉称，2010年4月5日，反诉原告（合同甲方）与反诉被告（合同乙方）签订《工程劳务承包合同》，该合同第七条第二款规定：”乙方必须按照合同规定的工期及质量要求按期完成，否则每逾期一日，应偿付给甲方按分包工程人工费20%的逾期违约金”。该合同第一条第五款规定：”分包工程期限2010年4月5日开工至2010年6月5日竣工”。（注：合同笔误，2010误写为2011）。然而，反诉被告承包施工的工程到2011年7月5日才全部竣工，逾期一年零一个月计396日。反诉被告的分包人工费计算为：1、浆砌条石护坝砌体工程量2022立方米，每立方米人工费140元，计算为140元×2022=283080元；2、开挖基础人工费24000元；3、浆砌基础工程量196立方米，每立方米人工费50元，计算为50元×196=9800元。合计为316880元。如果按照合同”每逾期一日，应偿付给甲方按分包工程人工费20%的逾期违约金”的规定计算，反诉被告应当支付给反诉原告的逾期违约金计算为316880元×20%×396=2509.6896万元，考虑到反诉被告无法支付。现反诉原告参照民间借贷利率最高不超过银行同期贷款利率四倍的规定，按月3%计算逾期违约金，计算为316880元×3%×13=123583.20元。综上，反诉原告请求人民法院依法判决反诉被告支付反诉原告逾期违约金123583.20元。

反诉被告***辩称，反诉原告主张双方签订的《工程劳务承包合同》签订时间为2010年4月5日及违约金没有事实和法律根据。1、反诉被告在完成主坝条石坝壳及主坝块石坝心之前双方没有签订书面合同。2、双方书面合同签订于2011年4月5日，该合同第一条第五款规定：”分包工程期限为2011年4月5日开工至2011年6月5日竣工”合同签署时间为2011年4月5日，不存在笔误将2010写成2011。3、依据《完工验收监理工作报告》。建设单位与施工单位于2010年4月30日才签订施工合同，批复同意开工日为2010年6月6日，因此可以得出反诉原告主张双方签订的《工程劳务承包合同》签订时间为2010年4月5日及分包工程期限为2010年4月5日开工至2010年6月5日竣工的主张是不可能的。4、被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司违法将屏南县下路林水库除险加固工程转包给没有工程施工资质的自然人反诉原告***承包，其后反诉原告又将该工程的主体部分承包给反诉被告施工，该层层转包违反了国家法律禁止性规定，显然双方签订的合同无效，主张违约金也无法律依据。

经审理查明，屏南县盛远建筑工程有限公司将屏南县下路林水库除险加固工程发包给被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司施工建设。后被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司将该工程转包给被告***，被告***又与原告***签订了《工程劳务承包合同》，承包合同约定：工程数量以原设计图纸及竣工结算为准，实际工程量以审计核准并由业主确认的数字为准；护坝浆砌砌体按每立方米140元计价。工程款验收合格后一次性付清。

以上事实原、被告双方均没有异议，本院予以确认。

本案争议焦点：一、原告***同被告***签订的《工程劳务承包合同》效力如何认定问题；二、涉案工程是否验收及工程量如何认定；三、合同的实际履行期间以及反诉被告***是否违约？

第一个争议焦点：原告***同被告***签订的《工程劳务承包合同》效力如何认定问题。

原告***认为，被告***作为自然人不具备建设工程的施工资质，直接导致签订的合同无效。并提供证据一《工程劳务承包合同》、证据二签证单目录以及被告向法院提交的完工验收监理工作报告，证明除险加固工程需要有资质的单位才能承包。

被告***认为，《工程劳务承包合同》本身是真实的，该合同不是工程转包而是劳务承包。

本院认为，本案原告***与被告***虽然签订的是《工程劳务承包合同》，但从双方签订的合同内容以及原告***完成了整个下路林水库除险加固的施工工程来看，该合同实际是工程转包合同。被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司将其承包的屏南县下路林水库加固除险工程转包给没有施工资质的被告***，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，双方系违法转包关系，转包合同无效。被告***又将该工程再次转包给没有资质的原告***，亦违反法律的强制性规定，因此，本案原、被告双方签订的《工程劳务承包合同》属无效合同。

第二个争议焦点：涉案工程是否验收及工程量如何认定。

原告***认为，涉案工程已验收，其完成的涉案工程的工程量为2723.57立方米。原告提供以下证据以证明其主张：证据一工程劳务承包合同，证明被告***将其从被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司承包的屏南县下路林水库除险加固工程转包原告完成及合同约定的双方权利义务；证据二签证单目录、分项工程汇总表，证明原告完成护坝浆砌工程量2330.87立方米；证据三分项工程汇总表，证明原告完成合同外护坝浆砌工程量392.7立方米；证据四隐蔽工程验收记录，证明涉案工程的建设单位为屏南县盛远建筑工程有限公司，施工单位为被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司；证据五完工验收监理工作报告，进一步证实原告主张的工程量为2723.57立方米，但原告同意按该报告认定的工程量2473立方米计算。

被告***质证认为，证据一工程劳务承包合同第二条约定实际结算的工程量以项目部有关技术人员现场核实的数量为准；证据二系复印件，即使是原件也没有签字盖章，不能作为认定案件事实的依据；证据三、四也是复印件没有签字盖章，不能作为认定案件事实的依据；证据五只是制作单位为了应付业主单位制作的，其中的工程量数据系工程招投标时预算的数据，不可信，同时完工验收监理工作报告的数据与原告提交的证据二分项工程汇总表数据有较大的出入。

原告***对被告***的质证意见认为，证据五完工验收监理工作报告系被告申请鉴定时向法庭提交的，若该证据真实性有问题的话被告就不会提交该证据作为鉴定依据。若没有其他相反的证据证实本案的工程量，则应以该证据上体现的工程量2473立方米为准。

本院认为，依承包合同约定，工程量的认定以原设计图纸及竣工结算为准，实际工程量以审计核准并由业主确认的数字为准。原告提交的证据二、三、四证据的效力问题，系复印件且没有签字盖章，被告***对其真实性提出异议，不能作为认定案件事实的依据。原告提供的证据五系福建省水力水电工程建设公司制作且加盖有印章的屏南县下路林水库除险加固工程的完工验收监理工作报告。该证据系被告为申请工程量鉴定时向本院提交的，现被告未能提供足以反驳的相反证据，本院对该证据的证明力予以确认。即原告提供的证据五完工验收监理工作报告可证明涉案工程已验收，原告完成的工程量为2473立方米。

第三个争议焦点：合同实际履行期间以及反诉被告***是否违约的问题。

反诉原告***认为合同签订时间应为2010年4月5日，按照合同规定应当在2010年6月5日完工，反诉被告实际于2011年7月25日完工，逾期396天，因此反诉原告主张按2000立方米计算违约金。

反诉被告***认为，反诉原告所说的合同签订时间系笔误观点不能成立，2011年4月5日之前即合同签订之前，原告完成了主坝条石坝壳及主坝块石坝心，这之前双方已达成口头约定。提供证据五完工验收监理工作报告，证明原告完成的工程量没有逾期，且经过验收并投入使用。

反诉原告***质辩认为，反诉被告***提供的工程劳务承包合同没有原件，完全可以将时间修改了再进行复印，且该合同所写的2011年与完工验收监理工作报告大事记记载的内容有出入，应当认定合同签订时间为2010年4月5日，2011年系笔误。

本院认为，因原、被告双方均未能提供合同原件，签订合同的具体时间本院无法确认。根据法律规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，合同无效系因双方违反了法律强制性规定，反诉原告***没有证据证明系因反诉被告***的原因造成合同无效，且反诉原告根据合同约定的延误工期违约金计算相应的损失，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司将其承包的屏南县下路林水库加固除险工程转包给没有施工资质的被告***，被告***又将该工程转包给同样不具备相应资质条件的原告***，故原告***与被告***签订的承包合同应属无效合同。由于建设施工合同本身的特点，对无效建筑工程施工合同的处理，应根据建筑法及相关司法解释，并结合工程的进行情况及造成无效的原因来具体处理。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告之间签订的承包合同虽然无效，但原告***承建的水库除险加固工程已经相关部门验收合格，故对原告***要求被告按合同约定支付工程价款的要求，本院予以支持。有关工程量的认定，依照福建省水利水电公司作出的完工验收报告，可确认在护坝浆砌砌体项目上原告完成的工程量为2473立方米。诉讼中，原告承认被告***按2000立方米工程量计算并给付给原告工程款，反诉原告***在违约金计算时主张2000立方米来计算原告完成的工程量，因此，被告***已付工程款可以认定为按2000立方米的工程量计算。按（2473-2000）立方米×每立方米140元=66220元，被告尚欠原告工程款为66220元。由于合同无效系双方违反法律强制性规定，反诉原告要求反诉被告支付违约金的主张，本院不予支持。被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）***与被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司应自本判决生效之日起十日内，向原告（反诉被告）***连带偿付工程款人民币66220元。

二、驳回反诉原告***的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费2326元，由原告***负担806元，由被告***、被告福建省建瓯市兴芝水利水电工程有限公司共同负担1520元。反诉案件受理费2772元，由反诉原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本一份，上诉于福建省宁德市中级人民法院。

审　判　长　　李益民

审　判　员　　李巧玲

人民陪审员　　陈凌勤

二〇一三年十一月二十日

书　记　员　　周少丹

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。yozosoft

附主要法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国建筑法》（2011修正）

第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定的注册资本；

（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第二十条建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。

开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全

部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。