湖北省电力勘测设计院有限公司、东方日升新能源股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终1407号 上诉人（原审被告）：湖北省电力勘测设计院有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北瑞通天元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东方日升新能源股份有限公司。住所地：浙江省宁海县***道。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（宁波）律师事务所实习律师。 上诉人湖北省电力勘测设计院有限公司（以下简称湖北电力公司）因与被上诉人东方日升新能源股份有限公司（以下简称东方日升公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2021）浙0226民初4221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 湖北电力公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回东方日升公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、本案部分证据未经一审开庭质证，存在程序问题。湖北电力公司在一审开庭后补充提交了相关土地租赁合同以证明其现场具备收货条件，一审法院对上述证据未组织开庭质证。湖北电力公司认为东方日升公司在一审庭审中提交的通话录音材料系非法录音证据，存在效力瑕疵且未经开庭质证，一审法院将该证据作为定案证据存在不当；二、湖北电力公司已提供证据证明《承诺函》系应东方日升公司要求提交，湖北电力公司多次催促东方日升公司请款并发货，东方日升公司承诺发货5MW货物但未交货完毕构成违约；三、涉案履约保函是银行向湖北电力公司提交的用于为东方日升公司履约提供第三方保证的独立保函，湖北电力公司有权依据东方日升公司的违约行为兑付履约保函。一审判决湖北电力公司返还东方日升公司履约保函项下款项，却未对预付款进行处理侵害了湖北电力公司的合法权利。 东方日升公司答辩称：一、关于土地租赁合同的相关证据系湖北电力公司在一审庭审后补充提交，已超过一审的举证期限，且上述证据并不影响案件审理所需查明的基础事实的认定，湖北电力公司应承担举证不利的责任。东方日升公司在一审期间提交的录音证据并非以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，其在一审庭审中已提交录音证据的原始载体、光盘及文字资料，并不存在删减、拼接等情形。湖北电力公司就上述录音证据提交了书面质证意见，其主张法院必须对相关证据进行开庭质证并无法律依据；二、原合同因湖北电力公司的原因未正常履行，东方日升公司亦未认可承诺函中的内容，其实际所发3MW左右的货物并非履行承诺函中的首期货物，故在双方未就货物价格、交期达成新的合意之前，东方日升公司拒绝供货并不构成违约；三、根据合同约定，涉案履约保函系履约保证金的表现形式，只有在东方日升公司违约的情况下，湖北电力公司才有权扣除，因该保证金在湖北电力公司提取后已转化为湖北电力公司主张的违约金，现东方日升公司不存在违约行为，湖北电力公司应返还该保证金。另一审法院未对预付款问题进行处理符合“不告不理”的基本原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。 东方日升公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．湖北电力公司释放东方日升公司提供的银行履约保函并向东方日升公司返还履约保证金10019330.75元；2．湖北电力公司支付东方日升公司逾期付款违约金72139.1814元（按应付货款的0.8‰计算）；3．案件诉讼费用由湖北电力公司负担。 一审法院认定事实：2021年3月26日，东方日升公司、湖北电力公司签订《三峡新能源河北临西118MW农光互补发电项目EPC总承包项目物资采购合同（组件）（标段一）》一份，约定湖北电力公司向东方日升公司采购单晶硅组件设备，组件单价为1.675元／W，合同总价款为100193307.50元。最终结算价格以双方签订的补充协议或据实结算单作为财务结算依据。合同通用条款第4条“设备交货及运输”部分约定，本合同设备的交货时间、交货顺序、交货批次及数量应满足本合同工程建设的设备安装进度和顺序的要求（即湖北电力公司方发货要求）。未经湖北电力公司同意，东方日升公司不得提前交货或擅自变更供货批次及数量。如湖北电力公司需变更交货时间，应提前30日（含本数）采用传真或函件等方式通知东方日升公司。第11条“违约责任”部分约定，东方日升公司不履行本合同义务或者履行义务不符合合同约定的，湖北电力公司有权要求东方日升公司继续履行、赔偿损失或支付违约金等违约责任。东方日升公司违反合同约定**交货的，应向湖北电力公司支付**交货违约金。迟交1天，每天支付合同价格的4‰。湖北电力公司违反合同约定**支付合同价款的，按下述比例支付违约金。延付1-4周，按照应支付金额0.5‰计算违约金；延付5－12周，按照应支付金额0.8‰计算违约金；延付13周至半年内，按照应支付金额的1％计算违约金；延迟付款违约金累计不超过应付金额的5％。第12条“合同变更、暂定和终止”部分约定，提前、推迟或暂停合同货物的交货，但应在交货期30天前（含本数）通知东方日升公司，以便东方日升公司提前做好各项生产准备工作。提前、推迟、暂停及重新确定交货时间，合同双方应签署纪要或补充协议。合同专用条款第3条“合同价格”部分约定，湖北电力公司付款方式为按10％：90％比例支付。预付款为合同生效后，东方日升公司提供相关单据湖北电力公司审核无误后15个工作日内支付合同总价的10％。批次货前款根据湖北电力公司排产要求，东方日升公司生产完成的该批次设备生产完成后发货前，向湖北电力公司提供相关单据，经湖北电力公司审核无误后15个工作日内向东方日升公司支付该批次设备合同总价90％的货前款。相关单据包括设备放行证明单、发货通知、原产地证明、出厂质量证书正本、装箱单两份、由制造厂签字的质量合格证书两份、由监造代表签署的监造与检验记录和实验报告，湖北电力公司提供的该批次到货组件金额90％的发票及与付款金额等额的收据原件一份，提交《合同支付申请单》等。第4条“设备交货及运输”部分约定，交货日期为东方日升公司收到发货款后一周内发货，2021年4月30日前合同全部设备货到现场。第14条“保函”部分约定，东方日升公司应在合同生效后向湖北电力公司提供银行出具的金额为合同价格10％的见索即赔的履约保函。2021年4月9日，根据东方日升公司申请，宁波银行股份有限公司向湖北电力公司出具了履约保函。2021年4月9日至2021年4月13日期间，湖北电力公司委托的监造人员到东方日升公司工厂进行监造。2021年4月13日，东方日升公司工作人员***与湖北电力公司人员**电话联系，提出东方日升公司设备符合发货条件，并询问湖北电力公司发货款及发货计划、付款计划。湖北电力公司让东方日升公司等通知。2021年4月22日，***与湖北电力公司人员***电话沟通发货款，湖北电力公司提出为到货款，经东方日升公司提示为发货款后表示到时再沟通。同日，***与**电话联系，湖北电力公司提出一标没有地，故已批复的货前款只有200万元，希望在仅付200万元的情况下由东方日升公司发5MW货物。***再与***电话联系，要求湖北电力公司提供确定的发货计划。***表示25日前出具。2021年4月25日，湖北电力公司支付东方日升公司合同总价10％的预付款。2021年4月26日，***与**电话联系，要求付款发货。同日，***与***电话联系，要求湖北电力公司提供准确的发货计划和收货计划，否则无法排货。2021年4月28日，***与**电话联系，湖北电力公司要求东方日升公司开票领款。同日，湖北电力公司向东方日升公司发送承诺函，编排了到货计划及付款计划，其中到货时间调整为2021年4月30日、5月7日、5月14日、5月21日、5月28日，付款计划调整为到相应到货时间后第7日。2021年4月29日，***与**电话沟通，询问请款事宜，湖北电力公司表示不清楚。2021年4月30日至5月11日期间，东方日升公司向湖北电力公司发货约3MW。2021年5月6日，***与**电话联系，湖北电力公司表示地未处理完毕，并表示此前承诺函的5月7日付款无法落实。2021年5月21日，***与**微信沟通，东方日升公司表示需要涨价。2021年5月23日，***与**电话联系，湖北电力公司表示现在堆场无法接收东方日升公司货物，并提出如要涨价需向湖北电力公司发函。2021年5月26日，湖北电力公司向东方日升公司发出《关于尽快安排三峡新能源河北临西118MW农光互补发电工程组件设备发货的通知》，表示一标段已具备接收全部组件设备的条件，要求东方日升公司5月底供货不少于5MW，剩余全部组件设备6月底之前供货完成。2021年6月8日，***与**电话联系，湖北电力公司提及合同终止事宜未果，且明确表示一标没有地。2021年6月24日，湖北电力公司向东方日升公司发出《关于尽快启动三峡新能源河北临西118MW光伏工程组件设备发货事宜的通知》，要求东方日升公司在2021年6月26日启动供货事宜。2021年7月19日，东方日升公司作出《关于解除〈三峡新能源河北临西118MW农光互补发电项目EPC总承包项目物资采购合同（组件）（标段一）〉的通知函》并发送湖北电力公司，湖北电力公司其后自宁波银行股份有限公司处提取履约保函项下全部款项。 一审法院认为，该案的争议焦点为：一、湖北电力公司是否存在逾期付款的违约行为；二、湖北电力公司是否有权提取履约保函项下款项。关于争议焦点一，该院认为，根据双方签订的合同，双方的交易流程为湖北电力公司向东方日升公司提出发货要求，东方日升公司准备相关单据交付湖北电力公司，湖北电力公司再支付东方日升公司相应的货款。现东方日升公司并未向湖北电力公司提供相关单据，认为湖北电力公司存在逾期付款的违约行为与事实不符。即便湖北电力公司存在违约行为，也是未在合同确定的期限内提出符合合同要求的发货要求，并非逾期付款。故东方日升公司要求湖北电力公司支付逾期付款违约金缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于争议焦点二，该院认为，湖北电力公司提取履约保函项下的保证金，系基于其主观认为的东方日升公司存在的拒不发货的违约行为。对于东方日升公司未根据湖北电力公司相关函件的要求发货是否存在违约，该院作如下分析。根据双方订立的合同，东方日升公司本应在2021年4月30日前完成发货，但前提是湖北电力公司方提出发货请求，并支付相应的货前款。而从合同履行过程中双方的多次交流来看，湖北电力公司一直未按合同约定要求提出发货计划。湖北电力公司在2021年4月28日向东方日升公司发送的承诺函，单方推迟了收货时间，且将付款时间和付款条件也做了调整。在此情况下，东方日升公司与湖北电力公司进行了进一步的沟通，以确定发货计划的可行性以及要求湖北电力公司能按原合同约定付款。但从双方交流情况来看，湖北电力公司仅能明确要货2-3MW左右，其余到货和付款皆具有不确定性。东方日升公司为交易继续进行，主动在未要求湖北电力公司先行付款的情况下向湖北电力公司发货3MW左右。在这样一个湖北电力公司未按原合同履行的情况下，东方日升公司根据市场变化提出涨价以期双方能将合同继续履行下去并不违约。且双方也曾对相关涨价事宜进行了协商，只是由于市场变化以及收货时间仍不确定而未能达成一致。在此情况下，湖北电力公司又两次发函，单方变更收货时间要求东方日升公司供货，明显不当。且合同约定，提前、推迟、暂停及重新确定交货时间，合同双方应签署纪要或补充协议。东方日升公司基于双方未就供货价格达成新的一致意见且未签署补充协议而拒绝供货，不能就此认定东方日升公司违约。湖北电力公司以东方日升公司违约为由提取履约保函项下的保证金，该保证金湖北电力公司提取后已转化为湖北电力公司认为的东方日升公司应支付的违约金。因并无证据证实东方日升公司行为构成违约，故该笔款项湖北电力公司无权收取，依法应当返还东方日升公司。湖北电力公司抗辩称东方日升公司并非履约保函的当事人，无权要求湖北电力公司退还款项。对此，该院认为，该款项由湖北电力公司提取后，已转化为湖北电力公司所主张的违约金，其相对的权利人当然系东方日升公司。湖北电力公司该抗辩意见理由难以成立，该院不予采信。对于东方日升公司主张的释放履约保函的诉请，因保函已经履行，故不存在释放之说。综上，东方日升公司的诉讼请求，该院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、湖北电力公司于判决生效之日起三十日内返还东方日升公司履约保函项下款项10019330.75元；二、驳回东方日升公司其余诉讼请求。如果湖北电力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。案件受理费82349元，由东方日升公司负担433元，湖北电力公司负担81916元。 二审中，东方日升公司未提交证据。湖北电力公司向本院提供了以下新证据：证据一，《土地租赁协议清单》、《土地租赁协议》一组，拟证明其已于2021年4月、5月租赁土地用于涉案项目，项目现场用地满足收货条件，东方日升公司以现场用地不满足收货条件为由拒不发货构成违约；证据二，湖北电力公司向一审法院提交证据的截图、《土地租赁协议清单》、《土地租赁协议》一组，拟证明其已向一审法院提供证据证明项目土地满足收货条件；证据三，《民事起诉状》、《武汉市东西湖区人民法院传票》各一份，拟证明其已就东方日升公司的违约行为向武汉市东西湖区人民法院提起诉讼。经质证，东方日升公司对证据一的三性均不予认可，认为土地租赁协议签订时间均晚于最晚交货期，无法证明项目用地具备收货条件；对证据二的真实性无异议，但认为该证据提交时间已超过一审的举证期限，且证据本身并不影响案件基础事实的认定；对证据三的真实性无异议，但认为两案系基于同一法律关系或同一事实产生的纠纷，应合并审理。经审查，本院对三组证据的真实性予以确认，证据一系湖北电力公司与案外人签订，东方日升公司对该情况并不知情，另结合双方当事人的沟通情况，该组证据不足以证明湖北电力公司提出的待证事项，本院不予采信；证据二系湖北电力公司向一审法院补充提交的相关资料，关于证明效力问题，本院将在说理部分予以阐述；证据三系湖北电力公司另行提起的诉讼，不属于本案审理范围。 本院经审查对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于湖北电力公司是否有权提取履约保函项下款项的问题。湖北电力公司与东方日升公司签订的《三峡新能源河北临西118MW农光互补发电项目EPC总承包项目物资采购合同（组件）（标段一）》系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据合同约定，东方日升公司在合同生效后向湖北电力公司提供银行出具的金额为合同价格10％的见索即赔的履约保函，作为东方日升公司履行合同义务的担保，如东方日升公司未能履行合同项下的任何义务，湖北电力公司有权根据东方日升公司所需承担的违约责任扣除相应的履约保证金。在合同履行过程中，双方因交货时间、供货价格、付款方式等未达成一致，致使合同无法继续履行，湖北电力公司主张东方日升公司未按照双方约定完成交货义务构成违约，其有权据此兑付履约保函。但本案证据显示，湖北电力公司因项目现场用地不具备收货能力等原因未按照合同约定提出发货计划，在双方协商的过程中其向东方日升公司发送承诺函，对收货时间、付款时间及付款方式进行了变更，但未得到东方日升公司的认可，故湖北电力公司关于承诺函对双方当事人产生约束力的主张，不予支持。东方日升公司通过预付款抵扣的方式向湖北电力公司发货3MW左右，湖北电力公司亦未及时支付相应货款，在东方日升公司因市场变化提出涨价要求后双方未达成一致意见，现合同无法继续履行。故因湖北电力公司未按约定履行相关义务，东方日升公司拒绝继续供货的行为并不构成违约。根据合同约定，涉案履约保函系履约保证金的表现形式，只有在东方日升公司违约的情况下，湖北电力公司才有权向第三方银行申请提取，因该保证金在湖北电力公司提取后已转化为其向东方日升公司主张的违约金，现湖北电力公司无法证明东方日升公司存在违约行为，故该笔涉案款项应当返还东方日升公司。至于湖北电力公司向东方日升公司支付的预付款问题，湖北电力公司在一审中未提出相关诉讼请求，并非本案审理范围，双方当事人可另行理直。关于一审审理程序问题。湖北电力公司主张一审法院未对其提交的土地租赁合同等证据组织开庭质证存在错误。本院认为，相关土地租赁协议及清单（证据二）系湖北电力公司在一审庭审后补充提交，已超过一审的举证期限，湖北电力公司未举证证明上述材料被一审法院采纳并作为补充证据，故一审法院未对上述材料组织质证并无不当。另根据相关证据规则，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。湖北电力公司主张东方日升公司提交的录音材料属于非法证据且存在删减、拼接等情形，但其未提供证据予以证明，且其已就上述录音证据提交了书面质证意见，一审法院将该录音材料作为定案证据符合法律规定。综上，湖北电力公司的上述主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。 综上所述，湖北电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81915.98元，由上诉人湖北省电力勘测设计院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员徐京波 二〇二二年五月十八日 法官助理** 书记员***