某某、安徽某某建筑工程有限公司与某甲集团有限公司、郑州某某房地产开发有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫01民终14464号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月18日出生，汉族，住河南省滑县。 委托诉讼代理人：高某，河南良承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付某，河南良承律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽某某建筑工程有限公司，住所地阜阳市颍州区。 法定代表人：代某。 委托诉讼代理人：叶某，安徽相贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某甲集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：孙某，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：郑州某某房地产开发有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区。 法定代表人：***。 上诉人***、上诉人安徽某某建筑工程有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人某甲集团有限公司（以下简称中铁四局）、郑州某某房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2024）豫0191民初10170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月22日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2024年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人高某、付某，上诉人某甲公司的委托诉讼代理人叶某，被上诉人中铁四局的委托诉讼代理人孙某到庭参加了诉讼，被上诉人某乙公司经本院合法传票传唤无正当理由未到庭，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.变更一审判决第一项，在一审判决的基础上另增加某甲公司向***支付81336.2元；2.撤销一审判决第二项，改判中铁四局、某乙公司对判决第一项的义务承担连带责任，或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由某甲公司、中铁四局、某乙公司承担。事实与理由：1.***已提交充分证据证明其本人工资是300元／天，一审法院认定其月工资是6000元，系认定事实错误，停工留薪期工资及一次性伤残补助金均应按照9000元／月进行计算。2.对工伤赔偿项目没有涵盖的受伤职工的其他损失，如停工留薪期护理费、鉴定费、交通费及营养费均应由某甲公司支付。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，***停工留薪期护理费及因工伤产生的护理依赖程度鉴定费应由某甲公司支付。***因就医所需的交通费系治疗所必然产生的费用，营养费系通过平常饮食以外的营养治疗作为对身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗，医嘱明确显示需要加强营养，该费用应由某甲公司支付。3.某甲公司未向***支付停工留薪期的工资，未缴纳社会保险，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，某甲公司应向***支付经济补偿金4500元。4.中铁四局没有依法为***缴纳案涉项目的工伤保险，导致***无法享受案涉项目工伤保险待遇，根据人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》的规定，中铁四局、某乙公司应对***无法享受工伤保险待遇造成的损失承担连带赔偿责任。5.如中铁四局、某乙公司不承担连带赔偿责任，某甲公司又无任何财产可供执行，***的合法权益无法保障。 某甲公司辩称：1.***未提交证据证明双方变更了工资标准。2.工伤涉及的护理费按发生时间顺序一般分为医疗机构护理费、停工留薪期护理费、生活护理费。医疗机构护理费已经包含在医疗费中，该部分不应支持。根据工伤保险条例第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，有所在单位负责。***无证据证明其生活不能自理，该部分不应支持。工伤保险条例第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，该部分不应支付。3.停工留薪期工资属于工伤保险待遇，并不属于劳动报酬，***仅工作7天，某甲公司未来得及为其缴纳社会保险，不属于劳动合同法第三十八条规定的情形，故某甲公司不应支付经济补偿金。4.中铁四局、某乙公司不需要承担连带责任，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条规定，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。首先，案涉项目已经参加工伤保险，本案情形与该规定不符；其次，连带责任应当由法律规定或当事人约定，但该规定属于部门规范性文件，不属于法律。 中铁四局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中铁四局不应承担连带责任；***的部分赔偿请求无法律依据，不应支持；综上，应驳回***的上诉，维持原判。 某甲公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：1.某甲公司对***受伤是否属于工伤有异议，准备提起行政诉讼维护自身权利。2.即使***所受伤害构成工伤，在计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金时应当以劳动关系解除时已公布的上年度职工月平均工资为基数，本案双方解除劳动关系时间是2024年7月7日，应当适用在此之前公布的豫人社函【2023】31号文件《关于使用河南省2022年城镇非私营单位在岗职工平均工资计发工伤保险待遇的通知》，因此，在计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金时应以6575元为基数。 ***辩称：1.某甲公司一审中已认可***受伤为工伤，且同意支付除医疗费外工伤赔偿251512元，现某甲公司上诉又对工伤事实有异议，一二审说法前后矛盾，明显系为了逃避赔偿责任，应依法驳回某甲公司的上诉请求。2.郑州人社局工伤调查时，某甲公司收到举证通知书后拒不提供答辩意见，亦未就相关事实进行举证，应承担不利后果。3.某甲公司认可劳动合同解除时间是2024年7月7日，却主张按照2022年河南省在岗职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，明显不符合法律规定，一审按照2023年河南省在岗职工平均工资7132元核算正确。 某乙公司未到庭未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.解除***与某甲公司之间劳动关系；2.判决某甲公司向***支付解除劳动合同经济补偿金4500元；3.判决某甲公司向***支付工伤保险待遇医疗费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费、鉴定费等合计427182.85元；4.判决中铁四局、某乙公司对上述2至3项义务承担连带责任；5.诉讼费、保全费、保函费由被告承担。 一审法院认定事实，2023年9月1日，某甲公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限为2023年9月1日至2026年9月1日止，采用计时工资，工资标准为200元／天，绩效工资（奖金）等按照甲方工资分配制度和乙方实际劳动贡献确定。 ***提交其照片两份，显示其在医院病床上书写“2024年元月9号***在中铁四局干活共计7.3天7.3×300＝2190元整”，并提交录音一份，***称某甲公司领导表示把***7.3天的工资结了，让***签字；***当日微信收款2190元。***称以上证据证明其工资标准为300元／天，被告对上述证据不予认可。 2023年12月26日7时30分左右，***在中铁四局郑轨云庭施工总承包02标工程项目工地2楼顶部横梁施工过程中，被塔吊的钢筋扫落跌至2楼地面摔伤，造成跟骨骨折，随即被送往郑州市中心某某治疗。***住院33天，花费医疗费37427.95元。2024年3月25日，***在滑县新区某某检查，支付468.7元，医疗费共计37896.65元。某甲公司向郑州市中心某某支付医疗费共计27008.5元，向某某卫生院支付122元。 2024年3月11日，***被评定为工伤。2024年4月8日，***被评定为九级伤残，停工留薪期：自受伤之日起六个月整。***为此支付鉴定费300元。 中建四局提交《高工伤风险企业工伤保险费计划补正单》，显示：单位名称：某乙集团有限公司，工程全称：郑轨·云庭（09-092-Ｋ01-00地块）施工总承包工程项目02标段，工程总工期：2023年5月1日至2026年8月28日，金额总计：458762.09元，还提交《中华人民共和国税收完税证明》，显示其实缴458762元，拟证明其已缴纳工伤保险。***提交郑州高新技术产业开发区社会保险中心于2024年7月18日出具的《个人社保证明》，内容为：兹证***（身份证号：41052619********）未在郑州市社会保险中心参加郑轨云庭（09-092-Ｋ01-00地块）施工总承包工程项目02标段（工程编号：412001000881）工伤险种，特此证明。 某乙公司系工程建设单位，中铁四局系施工单位。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”***要求解除与某甲公司的劳动合同，该院予以支持，劳动合同自起诉副本送达某甲公司（2024年6月7日）后第三十日（2024年7月7日）解除。***请求某甲公司支付经济补偿，不符合法律规定，该院不予支持。 《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”***未到统筹地区以外治疗，对其主张的交通费该院不予支持。对***主张的营养费，缺乏法律依据，该院不予支持。***并未提交证据证明其存在护理依赖，对其主张的护理费和护理依赖程度鉴定费用300元，该院不予支持。 ***花费医疗费37896.65元，某甲公司已支付其中的27008.5元，剩余10888.15元应当继续支付，某甲公司另向某某卫生院支付122元不再退还。 《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》规定，工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费，直辖市、副省级城市和省会城市：25元／天／人；其他地区：20元／天／人。***的住院伙食补助费应当为25元／天×33天＝825元。 《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”案涉劳动合同约定的工资为200元／天，***称其工资为300元／天，证据不足，该院不予采信，应按某甲公司主张的6000元／月计算，***的停工留薪期工资为6000元×6＝36000元。还应得劳动能力鉴定费300元。 《工伤保险条例》第三十七条规定：“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”***未提交证据证明其受伤前12个月平均月缴费工资，按照2023年河南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资7132元的60%计算为4279.2元，某甲公司主张为每天200元、每月6000元，该院按某甲公司的主张予以支持。***应得到一次性伤残补助金54000元。 《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，……九级八个月……；一次性伤残就业补助金，……九级十六个月，……”***应得的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为7132元×（8＋16）＝171168元。 综上，***应得10888.15元（医疗费）＋825元（住院伙食补助费）＋36000元（停工留薪期工资）＋54000元（一次性伤残补助金）＋171168元（一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）＋300元（鉴定费）＝273181.15元。 ***主张中铁四局、某乙公司承担连带责任，缺乏法律依据，该院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、安徽某某建筑工程有限公司于判决生效后十日内向***支付273181.15元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，保全费2656元，共计2661元，由安徽某某建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.***的月工资应如何认定；2.停工留薪期护理费是否支持；3.经济补偿金是否支持；4.中铁四局、某乙公司是否承担连带责任；5.某甲公司提起行政诉讼如何处理；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是按照2022年还是按照2023年标准计算。 关于***月工资标准。***主张其每天工资300元，月工资为9000元，某甲公司认为***的工资应为每天200元，月工资为6000元。根据***和某甲公司签订的劳动合同显示***的工资为每天200元，鉴于***工作7天即受伤，参照2023年度河南省城镇非私营单位建筑业年平均工资69071元，一审法院认定***月工资为6000元适当，以此为基数计算的一次性伤残补助金和停工留薪期工资正确，本院予以确认。 关于***主张的护理费。***主张180天停工留薪期护理费20536.2元，某甲公司提交计算清单认可应支付***住院期间33天护理费2893元。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。”本案中，***住院33天，病历材料记载住院期间需要陪护一人，某甲公司未派人陪护，故某甲公司应向***支付住院期间护理费3138.08元（7132×40%÷30×33）。***未提交其在出院之后因生活不能自理还需要护理的相关证据，故对其主张的其他护理费不予支持。***支付护理依赖程度鉴定费用300元，但鉴定机构并未作出护理依赖程度的鉴定结论，故***要求某甲公司承担该项费用，应不予支持。 关于***主张的交通费、营养费。因***未到统筹地区以外治疗，其主张的交通费于法无据；***主张的营养费，并非工伤待遇赔偿项目，应不予支持；***上诉称工伤赔偿案件的基础法律关系实为侵权责任纠纷，对于工伤赔偿项目没有涵盖的工伤职工其他损失均应由某甲公司承担，该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。 关于经济补偿金。***上诉称某甲公司未为其缴纳社会保险，未向其支付停工留薪期工资，故某甲公司应向***支付经济补偿金4500元。***的该项理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故对***的该项诉讼请求不予支持。 关于中铁四局、某乙公司是否承担连带责任的问题。***上诉称根据人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第四条、第五条、第八条的规定，中铁四局、某乙公司应承担连带责任。本案中，某乙公司系工程建设单位，中铁四局系总承包单位，某甲公司具备用工主体资格且与***存在劳动关系，中铁四局亦为案涉项目缴纳了工伤保险，上述情形不符合《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第八条“未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任”的规定，且该意见属于规范性文件，不能作为要求相关主体承担连带责任的法定依据。综上，***要求中铁四局、某乙公司承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。 关于某甲公司提起行政诉讼如何处理的问题。工伤认定书一经作出并送达给用人单位和工伤职工即为有效，即使某甲公司对工伤认定不服提起行政诉讼，也不影响其法律效力。某甲公司可待行政诉讼结束后根据诉讼结果再依法主张权利。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准的问题。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。”《关于使用河南省2023年城镇非私营单位在岗职工平均工资计发工伤保险待遇的通知》第二条：“调整时间。此次工伤保险待遇计发标准调整自2024年1月1日起执行。2024年以来已按原数据预核的待遇重新进行核定，差额部分予以补发，具体程序请各地自行安排。”本案中，***和某甲公司之间的劳动关系于2024年7月7日解除，依据上述规定，一审法院按照2023年河南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资7132元计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并无不当。某甲公司上诉要求按照2022年河南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资6575元予以计算，于法无据，应予驳回。 关于解除劳动合同的问题。***的第一项诉讼请求即为“解除***与某甲公司之间劳动关系”，一审法院进行了评析并确认双方劳动合同于2024年7月7日解除，***和某甲公司均未提起上诉视为认可，但一审法院遗漏了该判项，本院据实纠正。 综上，某甲公司应向***支付工伤保险待遇276319.23元［10888.15元（医疗费）＋825元（住院伙食补助费）＋36000元（停工留薪期工资）＋54000元（一次性伤残补助金）＋171168元（一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）＋300元（鉴定费）＋3138.08元（护理费）］。 综上所述，***的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对护理费和部分判项处理不当，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2024)豫0191民初10170号民事判决； 二、***和安徽某某建筑工程有限公司之间的劳动合同于2024年7月7日解除； 三、安徽某某建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内向***支付276319.23元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，保全费2656元，共计2661元，由安徽某某建筑工程有限公司负担；二审案件受理费20元，均由安徽某某建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年十月八日 书记员*** 附件 判后告知书 【本裁判依据的法律条文】 《工伤保险条例》第三十三条第三款：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 【必须履行生效判决】发生法律效力的裁判文书，当事人必须履行。义务履行人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 【执行通知前置】本判决生效后，判后告知书即为执行通知，负有履行义务的当事人应当按照判决确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 【自动履行生效裁判指引】法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可出具自动履行证明。 【不履行生效文书的法律后果】被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。 被执行人未按照执行要求履行判决确定的义务的，人民法院可以采取执行强制措施和信用惩戒措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 1