***、安徽维西道路工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终3250号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年6月17日出生，汉族，住安徽省临泉县。 被上诉人（原审原告）：安徽维西道路工程有限责任公司，住所地安徽省临泉县工业园区****会*****,统一社会信用代码9134122105446656X0（1-1）。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，安徽**（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽**（合肥）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人安徽维西道路工程有限责任公司（以下简称维西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2020）皖1203民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.涉案工程由安徽创联路桥工程有限公司（以下简称创联公司）中标，实际承包人为**，其只是项目负责人，不是适格责任主体；2.被上诉人存在虚假诉讼的行为，在明知涉案工程不是其承包的情况下依然与其签订合同存在欺骗行为，从创联公司及**处多次取得工程款其并不知情，未将创联公司及**列为被告明显隐瞒事实真相，有工程量决算单而不提供，骗取其签订按合同结算的金额为2375958元且日息为5%的保证书，从被上诉人伪造的结算单中也能看出实际施工面积大于原路面积40000平方米以上，按合同单价多出1600000元以上。经实际核算，2016年4月5日前，其实际是超额支付工程款的；3.依据本案事实及合同约定，被上诉人应退还其多支付的款项。 维西公司辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 维西公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付其沥青材料和沥青路面摊铺费1325959元，并支付资金占用费（按月息二分，从2016年4月5日计算至清偿完毕之日）；2.判令***承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年S102合阜路颍州段公路中修工程、阜阳市2015年普通干线公路大中修工程S305颍东***路面中修工程由创联公司中标后，将该工程项目承包给**，***任该工程项目的负责人。后来，维西公司的***联系到***，***包该项目的沥青混凝土路面及透层油的工程。2015年7月8日，***（甲方）与维西公司（乙方）签订《沥青路面施工合同》，约定：“甲方将1、S102合阜路颍州段公路中修工程，2、阜阳市2015年普通干线公路大中修工程S305颍东***路面中修工程沥青混凝土路面及透层油委托乙方施工作业。一、工程名称：1、S102合阜路颍州段公路中修工程，2、阜阳市2015年普通干线公路大中修工程S305颍东***路面中修工程……三、工程量：最终以实际收方面积为准……五、工程单价：普通沥青砼层面，单价为40元/㎡。六、付款方式：甲乙双方签订协议之后，乙方机械进场甲方先行支付总工程款的30%，后期甲方按进度支付工程款，工程计量结束工程款全部结清。十一、违约责任：1、甲方未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应当承担违约责任，并支付一定的违约金。工程完工后甲方应及时组织人员赴工程完成验收，两个月之内如不能按时完成验收则视为工程验收合格。2、乙方未按合同约定铺筑的给甲方造成的损失由乙方承担违约责任，并支付一定的违约金”。双方签订《沥青路面施工合同》之后，维西公司按照合同约定进行施工。在维西公司施工完毕后，于2016年3月25日，***向维西公司出具保证书，载明：“本人***欠安徽维西道路工程有限公司沥青材料和沥青路面摊铺费，按合同价剩余2375958元。我保证于2016年4月5日前全部付清，如不付清，所欠款按每天5%支付。保证人：***，2016年3月25日”。***出具保证书之后，在2016年4月11日，通过转账的方式向维西公司支付工程款30000元；2016年6月22日，维西公司收到工程款300000元；2016年7月27日、8月1日，**的妻子**通过转账的方式分别向维西公司支付工程款300000元、200000元；2018年4月24日，创联公司通过转账的方式向维西公司支付工程款250000元。截止至今，***尚欠维西公司1295958元工程款未付，维西公司多次催要工程款未果。 另认定：涉案S102合阜路颍州段公路中修工程、阜阳市2015年普通干线公路大中修工程S305颍东***路面中修工程已竣工验收并交付使用。 一审法院认为，一、关于《沥青路面施工合同》的效力问题。***作为安徽创联路桥工程有限责任公司在S102、S305工程项目中的负责人，在没有取得代理权的的情况下以个人名义将该项目中的沥青混凝土路面及透层油工程分包给维西公司，并与其签订了《沥青路面施工合同》，该《沥青路面施工合同》在事后也未经安徽创联路桥工程有限责任公司追认，应当认定为无效。庭审中，***称其系受创联公司的委托以公司的名义与维西公司签订《沥青路面施工合同》，但是其并未提供证据予以证明，不予认定。二、关于工程款的问题。根据《最高人民法院》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，《沥青路面施工合同》虽属无效，但是维西公司已按照合同约定履行了施工义务，并且该工程也已竣工验收并交付使用。因此，维西公司要求***支付工程款的诉讼请求，予以支持。结合***出具的《保证书》来看，该《保证书》虽然是以保证的形式书写，但是该《保证书》系***以个人的名义出具，并明确载明了其拖欠维西公司工程款数额以及工程款的还款日期，该保证书具有***与维西公司就该工程款结算的性质。该《保证书》能够与《沥青路面施工合同》形成完成的证据链，应当认定***系该《沥青路面施工合同》的相对方，在维西公司按约完工并交付的情况下，其应当按照合同约定支付对应的工程款。在庭审中，***称维西公司实际施工面积与结算的施工面积不符以及该工程中的维修费、护栏费、废料费等未结算，但是其未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。在***出具尚欠维西公司2375958元的《保证书》之后，维西公司陆续收到拖欠的工程款1080000元，***尚欠维西公司1295958元工程款未付。三、关于支付资金占用费的问题。资金占用费在性质上属于违约金。***出具的《保证书》上载明：“我保证于2016年4月5日号前全部付清，如不付清，所欠款按每天5%支付”，该内容属于对违约责任没有约定或者约定不明确，故按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%（一年期）的标准计算被告逾期支付工程款的违约金。但违约金应当自2018年4月24日起计算至实际支付完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付安徽维西道路工程有限责任公司工程款1295958元及违约金（以1295958元工程款为基数，自2018年4月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%（一年期）的标准计算至实际支付完毕之日止）；二、驳回安徽维西道路工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16734元，减半收取8367元，由***负担。 二审中，当事人在举证期限内没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案《沥青路面施工合同》系***与维西公司签订，***未举证证明其已得到创联公司或**的授权，应当承担举证不能的责任，***作为合同相对方，是适格的责任主体。***在其本人出具的保证书中写明“按合同价剩余¥2375958元”，结合该保证书的其余内容及《沥青路面施工合同》，可以认定该保证书具有结算的性质，其主张的受到欺骗出具，但未提供证据证明，本院不予支持。关于***上诉所称超额支付工程款及工程质量有缺陷等问题，其未提供充分证据证明，本院不予支持，其可在证据充分后另案主张。故***的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16734元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　马　杰 审判员　刘　伟 审判员　**想 二〇二〇年九月二十四日 法官助理*** 书记员*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；