***、***等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽11民再41号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：***，男，1971年7月10日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：***，男，1960年11月14日出生，汉族，住辽宁省建昌县。

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：沈阳市苏家屯区燊红日石材经销处。住所地：辽宁省沈阳市苏家屯区。

经营者：陈德俊，男，1971年12月15日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：辽宁新海建设有限公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区昆明北街24号。

法定代表人：顾金山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王光，该公司副经理。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：盘锦红海湿地酒店管理有限公司。住所地：辽宁省盘锦市大洼区田家镇田新南路。

法定代表人：安良，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘殿双，该公司法律顾问。

再审申请人***、***、沈阳市苏家屯区燊红日石材经销处（下称燊红日石经销处）、辽宁新海建设有限公司（新海公司）与被申请人盘锦红海湿地酒店管理有限公司(红海公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市中级人民法院(2020)辽11民终449号民事判决，向辽宁省高级人法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2021年4月12日作出(2020)辽民申3921号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人***、***、燊红日经销处经营者陈德俊、新海公司委托诉讼代理人王光、被申请人红海公司委托诉讼代理人刘殿双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，请求依法撤销(2017)辽1104民初3676号判决的第三项内容及(2020)辽11民终449号民事判决，并依法改判。理由：一、原审适用法律错误。1、《建筑法》第五十五条规定，应承担连带责任的是分包单位而不是自然人。***与新海公司签订的是《劳务分包协议》，是以个人名义签署的，不符合“分包单位”的法律概念，自己不应承担连带责任，2、依据法律规定分包单位仅需对分包工程的质量承担连带责任，***2014年3月15日进场时铝单板钢骨架已经安装完成，即使认为***符合“单位”的主体规定，对于铝单板钢骨架的质量，也不应承担连带责任。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决中确认，当事人各方在二审中均没有提交新的证据材料，但二审中却认定了新的事实：“2014年12月19日，红海公司项目部牵头，总承包人新海建设公司盘锦公司王海龙和分包人陈德俊、***参加，对工程酒店幕墙工程施工造成的质量问题及玻璃幕墙下班灼伤问题进行协调，确认各方责任，王海龙、陈德俊和***在《会议纪要》上签字确认”。该新的事实缺乏证据予以证明，由于《会议纪要》是各方当事人为寻求解决纠纷而做出的承诺和让步，法庭没有释明，不能作为对***不利的事实认定。查明铝单板钢骨架是否由***施工和玻璃灼伤是否由***造成，对于判定***的责任至关重要，原判决缺乏证据予以证明。

***申请再审称，请求依法提审并撤销一、二审判决，驳回被申请人的起诉和全部诉讼请求。理由：一、幕墙工程自2014年6月底工程完工后，至今没有进行工程验收，但是被申请人在2015年5月即擅自对外营业使用，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十三条的规定。二、自己是按照被申请人的要求接替王海利完成后续的工程，玻璃灼伤无法认定是本人所为，二审法院把被申请人和王海利排除在外，把玻璃灼伤和石材质量的赔偿责任强加于自己身上违背事实。三、被申请人在发回重审中才出具委托鞍山思奇公司完成的维修证据，鞍山思奇公司完成的维修内容与本案事实严重不符，鞍山思奇公司也没有提供石材厂家的采购合同、货款支付凭证及发货运单等证据予以证明。原审法院没有查明上述事实和证据的关联性，缺乏第三方鉴定机构的鉴定报告支持，却以鞍山思奇公司发生的所谓第三方维修费用判决申请人承担赔偿责任错误。后期经自己与陈德俊现场察看，被申请人并没有更换玻璃及石材的痕迹，幕墙选用的石材至今仍被被申请人使用。2013年11月30日被申请人又指定与申请人等签定《劳务分包补充协议》后，现场有甲方项目部12人和监理直接负责质量和监工，而每次拨款都是有验收合格后才拨款，直到干完活才说石材质量有色差玻璃有灼伤，被申请人以诉讼方式抵赖工程款的给付。综上，原审判决事实认定不清，判决缺乏证据支持且适用法律错误。

燊红日经销处申请再审称，一、第一点同***再审理由。二、被申请人在发回重审中才出具委托鞍山思奇公司完成的维修证据，鞍山思奇公司完成的维修内容与本案事实严重不符，经申请人现场察看，原幕墙仍使用被申请人提供的石材并没有更换的痕迹（有新提供的照片为证）。鞍山思奇公司也没有提供石材厂家的采购合同、货款支付凭证及发货运单等项，以被申请人及鞍山思奇公司发生的所谓第三方维修费用判决燊红日经销处承担赔偿责任错误。三、燊红日经销处负责人在《会议纪要》上签字是被逼无奈之举，不是其真实意思表示，且与本案无关，本案涉及的幕墙选用的石材至今仍被被申请人使用。同时，原判决认定石材存在质量问题缺乏第三方鉴定机构的鉴定报告支持。四、被申请人与王海利签订的施工合同中，明确约定支付石材幕墙总造价20%的预付款，申请人与王海利就此也口头约定按施工合同执行，但是被申请人没有按约定足额各付预付款已违约在先，申请人向其要钱时就以石材有色差刁难不给。2013年12月19日被申请人又要求申请人等承担维修事项，被申请人未签字盖章认可。综上，请求依法提审并撤销一、二审判决，并驳回被申请人的起诉和全部诉讼请求。

新海公司申请再审称，请求依法撤销一、二审判决，驳回被申请人的起诉及全部诉讼请求。理由：1、第一点同***再审理由一。2、《天沐温泉城玻璃幕墙施工合同》为无效合同。3、二审判决漏列重要当事人王海利。4、被申请人红海公司应承担工程延期的违约责任。5、红海公司出示的委托第三方维修的证据不真实。6、王海利在2013年12月31日签署的《承诺书》上加盖的新海公司公章系伪造，且《承诺书》的内容违反交易惯例。7、由于红海公司拖延确定石材种类、颜色及加工尺寸，拖延给付石材预付款是导致幕墙施工工期延误的主要原因。因此，红海公司应承担造成工期延误的全部责任。同时新海公司对王海利私刻新海公司公章签署的《承诺书》不予承认，王海利违反《合同法》第四十八条规定应承担相应责任。

被申请人红海公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。红海公司将案涉工程发包给新海公司后，新海公司将部分工程违法分包给燊红日、***、***等，在实际施工中，因存在工程质量问题，红海公司及监理公司多次下发整改通知单，但各方均未按照合同要求进行整改。因我方已在施工中要求对工程进行整改，并不存在我方实际使用后有以质量不合格主张权利的事实。新海公司因合同约定及承诺书对于该工程的未按期完成承担违约赔偿责任，符合法律规定，因该工程不合格部分申请人方未进行维修，红海公司已委托第三方维修，各申请人承担连带责任符合法律规定。

本院认为，通过审理，认为本案存在以下问题：一、关于案涉维修工程如何认定的问题。《盘锦天沐国际温泉城温泉酒店幕墙工程施工合同》在基本施工完成后，被申请人即对案涉工程投入使用。案涉各方没有对工程存在的质量问题进行确认，没有对需要维修的部位、需要更换的设备材料数量等进行工程量及所需款额的核算，且没有第三方进行确认或鉴定报告、评估报告；被申请人红海公司虽称对案涉工程进行了维修，但其仅提供了维修合同、付款凭证，并未提供相应的施工单、施工单位的采购明细等证据，该部分事实应进一步查清。二、关于再审申请人***是否应对再审申请人新海公司对被申请人的赔偿中的545136元承担连带责任的问题。首先，依据《盘锦天沐国际温泉城温泉酒店幕墙工程施工合同》，案涉工程开工日期为2013年9月1日，竣工日期为2013年11月9日。新海公司盘锦分公司与***签订《劳务分包合同》，约定开工竣工日期为2014年3月15日至2014年5月15日，上述时间一审已经认定，表明***是后进行施工的。被申请人主张维修的项目中包括更换铝单板，而***在一、二审中均抗辩在其入场之前铝单板已经安装完毕，原判对其主张的事实是否成立一节未予查明。在此基础上确认***是否应承担安装铝单板的质量责任及承担更换的义务。其次，被申请人在一、二审中未提供其曾要求施工单位对铝单板进行维修相应证据。再次，各方当事人签署的《会议纪要》中记载“外墙铝单板及玻璃幕墙劳务承包人***提出承担30，000.00元整、大写叁万元整”，而本院原审判决论述为“外墙铝单板及玻璃幕墙劳务承包人***提出承担30万元”，该论述与事实不符。综上，原判判令***对新海公司对被申请人的赔偿中的545136元承担连带责任一节依据并不充分。另，在二审审理过程中，再审申请人提交了新的证据，应一并查清。综上，原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第一款之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2020）辽11民终449号民事判决及盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初3676号民事判决。

二、本案发回盘锦市大洼区人民法院重新审理。

审判长　　温阳

审判员　　孙颖

审判员　　张**

二〇二一年十二月十五日

书记员　　王蕾