某某与某某、葫芦岛市百维建筑工程有限公司合同纠纷二审判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽14民终1896号 上诉人（原审被告）：***，男，1978年10月22日出生，蒙古族，辽宁省葫芦岛市人，个体，住辽宁省葫芦岛市龙港区。 委托诉讼代理人：刘奕华，辽宁易木律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月24日出生，汉族，辽宁省兴城市人，农民，住辽宁省兴城市。 委托诉讼代理人：***，男，1956年11月29日出生，满族，辽宁省葫芦岛市人，退休干部，住辽宁省葫芦岛市连山区。 被上诉人（原审被告）：葫芦岛市百维建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区渤海街62号楼1**701。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**来，男，1958年4月17日出生，汉族，辽宁省兴城市人，住兴城市。 上诉人***因与被上诉人***、葫芦岛市百维建筑工程有限公司（以下简称百维公司）合同纠纷一案，不服建昌县人民法院（2021）辽1422民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 ***上诉请求:一、依法改判由被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司给付被上诉人***刮大白工程款。二、二审的诉讼费用均由被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司承担。事实与理由：一、本案中，不是上诉人借用被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司资质与格***(辽宁)啤酒酿造有限公司签订了《建筑工程施工合同》，而是上诉人向被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司提供了格***(辽宁)啤酒酿造有限公司招标该工程的信息，被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司通过公开招标后与其签订的《工程施工合同》，然后被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司与上诉人签订工程施工管理协议，上诉人只是施工管理人，该工程的合同主体是被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司，而不是上诉人***，故对外承担责任的主体应当是被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司，而不是上诉人***。二、在施工过程中，因上诉人与被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司产生矛盾，被上诉人于2020年5月退出了施工管理人的身份，该项目的施工管理人由被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司从新任命***管理，上诉人与被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司之间的账目于2020年5月前已结算完毕。三、被上诉人***诉称的刮大白款，发生在上诉人退出管理人身份之后，***是上诉人给联系的，当时口头约定系12元一平米，三遍成活，后来施工时，上诉人已不是施工管理人了。鉴定机构评估的价格与事实不附，***施工的是被上诉人百维公司中标的格***项目，上诉人虽然是施工管理人，但没有独立结算的资格，且通过格***(辽宁)啤酒酿造有限公司与被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司的账目上看，该笔货款已转到被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司的帐上，故该款项应当由被上诉人葫芦岛市百维建筑工程有限公司负责给付。综上，一审法院判决是错误的，故提出上诉，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。 ***、百维公司均辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：请求判令被告***给付刮大白劳务费195736.00元，并承担全部诉讼费用。被告葫芦岛市百维建筑工程有限公司承担连带责任。事实和理由：2019年5月，被告***借用葫芦岛百维建筑公司的建筑资质承包了格***（辽宁）啤酒酿造有限公司建设工程。2020年5月12日，被告***将承包的被告格***(辽宁）啤酒酿造有限公司建设工程中的车间、库房内墙刮大白工程分包给原告***。双方约定大白材料全部要求使用防潮腻子粉。因超高施工，人工费高，约定价格19元/㎡,数量按实际完成计算，完工后立即给付劳务费。原告按约定及时进入被告工地施工，按时保质保量完成施工。经被告方现场技术人员验收核定，原告完成刮大白工程量11800㎡。其中刮两遍的7116㎡，按每15元/㎡核算，合劳务费为106740.00元（7116㎡×15元/㎡=106740.00元）：三遍成活的4684㎡，合劳务费为88996.00元（4684㎡×19元/㎡=88996.00元），两项合计刮大白劳务费195736元。经原告多次要求被告给付上述款项，被告一直推拖拒不付。无奈于2020年11月12日诉至贵院，要求判决被告给付劳务费195736元。同时要求被告给付建筑材料款144100.00元。贵院以（2020)辽1422民初2549号判决书将被告欠劳务费和材料款合并判决给付原告339836.00元。宣判后被告***上诉，葫芦岛市中级人民法院发回建昌县人民法院重审。建昌县法院重审后，判决被告***偿还原告***建筑材料款144100.00元。关于被告***欠原告劳务费195736元一节，重审称因与被告***欠的材料款不是一个法律关系，虽已审理，不便合并判决，应另行起诉，另作判决。故现将被告***欠原告工程款195736元诉至贵院。请求贵院依法判令被告***立即给付原告工程款195736元，承担诉讼费用。被告葫芦岛市百维建筑工程有限公司负连带责任。 一审法院认定事实：2019年6月，被告***以葫芦岛市百维建筑工程有限公司的资质与被告格***（辽宁）啤酒酿造有限公司签订《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工合同补偿协议》，承包了被告格***（辽宁）啤酒酿造有限公司在葫芦岛市建昌县食品产业园区的厂区工程建设项目。被告***又与葫芦岛市百维建筑工程有限公司签订《建筑工程施工管理协议》，约定工程项目由被告***具体负责施工。2020年5月12日，被告***将承包的被告格***(辽宁）啤酒酿造有限公司建设工程中的车间、库房内墙刮大白工程分包给原告***。双方约定大白材料全部要求使用防潮腻子粉，包工包料。因超高施工，人工费约定价格19元/㎡,数量按实际完成计算，完工后立即给付劳务费。原告按约定及时进入被告工地施工，2020年11月完工。原告曾多次要求二被告给付工程款，但始终未付，故诉至本院。诉讼中，被告***2021年8月13日向本院提出鉴定申请，要求对***施工格***项目中刮大白的实际施工量及施工单价进行鉴定。经葫芦岛恒通工程造价咨询有限公司鉴定，得出鉴定意见如下：（一）鉴定意见一：（1）***施工格***项目中刮大白的实际施工量造价（不含材料费）：人民币：104549.84元。大写：壹拾万零肆仟**肆拾玖元捌角肆分。备注：一遍乳胶漆单价9.92元/㎡；二遍乳胶漆单价12.66元/㎡；一遍打底，一遍防霉涂料单价6.2元/㎡。具体见附表一。（2）***施工格***项目中刮大白的实际施工量造价（含材料费）：人民币：154229.32元。大写：壹拾伍万肆仟贰佰贰拾玖元叁角贰分。备注：一遍乳胶漆单价14.49元/㎡；二遍乳胶漆单价18.63元/㎡；一遍打底，一遍防霉涂料单价9.71元/㎡。具体见附表二。（二）鉴定意见二：（1）***施工格***项目中刮大白的实际施工量造价（不含材料费）：人民币：113908.78元。大写：壹拾壹万叁仟玖佰零捌元柒角捌分。备注：二遍乳胶漆单价12.49元/㎡；一遍打底，一遍防霉涂料单价6.2元/㎡。具体见附表三。（2）***施工格***项目中刮大白的实际施工量造价（含材料费）：人民币：169091.11元。大写：壹拾陆万玖仟零玖拾壹元壹角壹分。备注：二遍乳胶漆单价18.46元/㎡；一遍打底，一遍防霉涂料单价9.71元/㎡。具体见附表四。上述二种鉴定意见中出现四个实际施工量造价，结合刮大白为包工包料、当事人的陈述及接近原告的具体诉讼请求等情况，综合认定本案原告刮大白的实际施工量造价为169091.11元。 一审法院认为，根据葫芦岛市中级人民法院发生法律效力的（2021）辽14民终2007号民事判决对本案相关的案件基本事实已作出认定，被告***作为格***厂区工程建设项目实际施工人，对于原告承包的该建设工程中的车间、库房内墙刮大白工程无异议，且实际施工量造价由该院予以确认。对于此款的给付义务主体，***认为应为葫芦岛市百维建筑工程有限公司。但通过审查卷宗证据可知，***系格***(辽宁)啤酒酿造有限公司建昌县食品产业园区厂区工程建设项目实际施工人，故***向其主张刮大白工程款的给付应予支持。***抗辩称应由葫芦岛市百维建筑工程有限公司承担上述款项的给付义务无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告***给付原告***刮大白工程款169091.11元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后10日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4215元，原告已预交，由被告***减半负担2107.50元，于本判决生效后7日内向建昌县人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告4215元。鉴定费由***自负。 本院查明事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据本案查明的事实，***挂靠百维公司与格***（辽宁）啤酒酿造有限公司签订《建筑工程施工合同》，***将其中刮大白工程违法分包给***，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。实际施工人是指最后进场施工的民事主体，故***是刮大白工程的实际施工人，其向***请求支付工程款的诉讼请求依法应予支持，一审法判决***给付***工程款并无不当。***的上诉理由不能成立，予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4215元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二日 书记员　　王　宁 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；…