、某某、中交通力建设股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕01民终7287号 上诉人（原审原告）：**，男，1993年4月17日出生，汉族，住西安市碑林区。 委托诉讼代理人:***，陕西君勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人:**，陕西君勤律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中交通力建设股份有限公司。住所地:西安市高新区。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:***，男，1984年9月2日出生，汉族，该公司员工，住西安市灞桥区。 上诉人**因与上诉人中交通力建设股份有限公司（以下简称中交公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初22201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为中交公司支付**未签订书面劳动合同的二倍工资差额43000元；2、一、二审诉讼费等相关费用由中交公司承担。事实与理由：一审关于未签订书面劳动合同的期间认定有误，导致二倍工资差额计算错误。一审中，一审法院依照实际情况将**的用工形式认定为全日制劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。中交公司于2020年10月19日与**签订了名为《非全日制用工劳动合同》，其中关于**的岗位写为秩序员，工作时间标明**每周工作时间不超过24小时，每天工作时间应控制在4小时以内，劳动报酬写为每小时18元。而实际情况是**的岗位是厨师，周一至周五每天工作时间长达十小时，周末轮流值班，工资按月发放4300元。该份合同与**实际工作情况完全不符，实为为了免除自身法定责任，排除**作为劳动者权利的手段。该份合同应为无效合同，所以应视为中交公司自**2020年4月24日至2021年3月15日工作期间从未与**签订书面劳动合同。故中交公司应支付**入职次月即2020年5月24日至离职之日2021年3月15日期间未签劳动合同的二倍工资差额43000元。综上，一审法院关于《非全日制用工劳动合同》的效力认定错误，从而导致未签订劳动合同的期间认定有误，二倍工资差额计算错误。**为维护自己的合法权益，特提起上诉。 中交公司辩称：**与中交公司之间建立的是非全日制用工劳动关系。1、关于**的每日工作时间，**在一审仅提供了一份证人证言，且该证人当庭认可其因与中交公司发生纠纷，也已从中交公司离职。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，显然该证人证言证据存在明显瑕疵，不能作为认定案件事实的有效证据。2、为证明**的实际工作时间，中交公司出具了公司全体员工所在微信群的每周食谱发布记录，可以反映食堂只负责早、午两餐供应的事实，结合**为厨师岗位，食堂还配有帮厨、采购等其他岗位工作人员的事实，可以证实**的每日平均工作时间不可能超过4小时。3、中交公司一审提交的《中交通力后勤中心炊管人员工资表》，用以证明**的工资虽然是按月发放，但是以半个月为周期进行计时核算。**在仲裁审理阶段对该工资表的真实性表示认可，但在一审阶段又对真实性不予认可，其表述前后矛盾。4、根据《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工的定义，平均每日工作时间是否超过4小时才是认定非全日制用工的法定要件，工资结算周期不超过15日是对非全日制用工的管理要求，而并非判断要件。一审判决将中交公司按月向**支付了工资，作为认定双方为全日制用工的依据，与法不符。综上所述，请求二审法院驳回**的各项请求，以维护用人单位的合法权益。 中交公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判：驳回**主张未签订书面劳动合同赔偿金43000元之请求；2、撤销一审判决第二项，改判：驳回**主张中交公司支付经济补偿金4300元之请求；3、由**承担上诉费用。事实及理由：一、一审判决依据**提交的工资流水、证人证言，认定**在中交公司处每天工作时间超过4个小时，且工资结算支付周期明显超过15日，故认定双方之间为全日制用工劳动关系。该认定与事实不符，与法不符。1、关于**的每日工作时间，**仅提供了一份证人证言，且该证人当庭认可其因与中交公司发生纠纷，也已从公司离职。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据，显然该证人证言证据存在明显瑕疵，不能作为认定案件事实的有效证据。2、为证明**的实际工作时间，中交公司出具了公司全体员工所在微信群的每周食谱发布记录，可以反映食堂只负责早、午两餐供应的事实，结合**为厨师岗位，食堂还配有帮厨、采购等其他岗位工作人员的事实，可以证实**的每日平均工作时间不可能超过4小时。3、中交公司一审提交的《中交通力后勤中心炊管人员工资表》，用以证明**的工资虽然是按月发放，但是以半个月为周期进行计时核算。**在仲裁审理阶段对该工资表的真实性表示认可，但在一审阶段又对真实性不予认可，其表述前后矛盾。4、根据《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工的定义，平均每日工作时间是否超过四小时才是认定非全日制用工的法定要件，工资结算周期不超过十五日是对非全日制用工的管理要求，而并非判断要件。一审判决将中交公司按月向**支付了工资，作为认定双方为全日制用工的依据，与法不符。鉴于上述事实，中交公司认为双方应为非全日制用工关系，故无须向**支付2020年5月24日至2022年10月18日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。一审判决认定错误，应予改判。二、一审判决以“本案被告未为原告缴纳社会保险，应当向原告支付经济补偿金”为由，判决中交公司支付**解除劳动合同经济补偿金4300元，适用法律错误，显失公平。1、如前所述，双方应为非全日制用工劳动关系，根据《劳动合同法》第七十一条，任何一方可随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不需向劳动者支付经济补偿。2、一审判决已查明的事实：2020年10月19日，**在《***》上签名，表明根据个人的实际情况，自愿放弃由公司统一办理社会保险的权利。该《***》上第4项还有“由于放弃该项权利而带来的相关责任全部由自己承担，与公司无关。”，而**2021年3月16日正是以未依法缴纳社保为由，向中交公司提出单方解除劳动关系的。3、**作为一个具有完全行为能力的民事主体，应理解其所出具《***》各条款的具体含义，并应为其签字确认承担法律后果。**一审出示的参保缴费证明显示其自2020年4月起已自行在西安市碑林区XX中心XX社保缴纳手续。可见，放弃由中交公司为其缴纳社会保险是**个人的意志，不能全部归责于中交公司。而且，**在劳动合同履行过程中从未提出过异议，从未要求过变更社保缴纳主体，在**已自行缴纳的前提下，中交公司也无法为其重复缴纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的立法目的是为了惩戒用人单位在用工过程中因用人单位的原因未给劳动者缴纳社会保险费的行为。也就是说当中交公司存在有悖诚信，拒绝为**缴纳社会保险的情况下，才属于立法所要规制的对象。本案中，**作为完全民事行为能力人，签署放弃社保承诺书系其本人真实意思表示，在此情况下，**再以中交公司不缴纳社会保险为由主张解除劳动关系经济补偿金，明显违背了诚实信用原则，依法不应当予以支持。综上，一审判决对本案事实认定有误，适用法律不当，恳请二审法依法改判驳回**诉讼请求。 **辩称：一、双方系全日制劳动关系，一审法院事实认定清楚，认定双方为全日制劳动关系正确。双方之间虽然签订了一份名为《非全日制用工劳动合同》的协议，但是该合同与**的实际工作情况严重不符，**的实际岗位为厨师而非合同中所记载的秩序员岗位，**实际每天从早上5点30分开始准备早餐，8点30分早餐结束后收拾厨房并开始准备午餐，工作至1点30分午餐结束，打扫卫生后午休，下午15点30分上班开始准备晚餐至18点30分，晚餐结束后打扫卫生后休息，每天工作时长长达10小时左右。且**在中交公司工作期间住宿在中交公司所提供的的员工宿舍中。作为劳动者，**接受中交公司的管理，**和中交公司的人身结合度较高。另外，从中交公司向**发放工资的情况来看，中交公司按月结算、按月发放工资，亦能体现双方之间的紧密、稳定的全日制劳动关系。该合同名称虽然为《非全日制用工劳动合同》，但应结合双方劳动关系的实际情况认定双方之间为全日制劳动合同关系。二、**和中交公司是全日制劳动关系，中交公司没有履行给**缴纳社保的义务，一审法院判令中交公司向**支付经济补偿金法律适用正确。双方系全日制劳动关系，中交公司应当根据法律为**缴纳社保，而中交公司为免除作为用人单位的法定职责，与**在内的数名厨师均签订了《非全日制用工劳动合同》，没有为**缴纳社保，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向**支付经济补偿。三、中交公司应当向**支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额43000元。**自2020年4月24日入职中交公司，2020年5月23日，中交公司应当和**签订书面的劳动合同，但是中交公司并没有遵守法律规定，而是在2020年10月19日和**签订了《非全日制用工劳动合同》，该合同不符合劳动合同法的相关规定，旨在规避中交公司作为用人单位的法定义务和法定职责，排除**作为劳动者应享有权利，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，该合同应当为无效合同。故双方从未签订有效的书面劳动合同，故中交公司应当向**支付自入职次月（2020年5月23日）至离职之日（2021年3月15日）的未签订书面劳动合同的双倍工资差额43000元。综上所述，一审法院的事实认定清楚，认定双方为全日制劳动关系正确，请二审法院驳回中交公司的上诉请求。 **向一审法院起诉请求判令：1、中交公司向**支付未签订劳动合同的赔偿金43000元;2、中交公司向**支付经济补偿金4300元;3、中交公司向**支付未发的工资2219.35元;4、中交公司向**补缴2020年5月至2021年3月的社会保险(基本养老、基本医疗、工伤、生育、失业保险);5、本案诉讼费由中交公司承担。 一审法院查明：**于2020年4月24日入职中交公司，担任厨师一职。2020年10月19日，双方签订《非全日制用工劳动合同》，约定中交通力建设股份有限公司招用**以非全日制用工形式就业，合同期限自2020年10月11日至2021年10月18日，期限为一年，**担任秩序员工作，乙方在工作期限内的工资标准为每小时18元。2020年10月19日，**在《***》上签名，表明自愿放弃由公司统一办理社会保险的权利。 一审中，**提交兴业银行交易流水，显示：2020年5月14日**向**支付933元，2020年6月12日**向**支付4077元，2020年6月22日**向**支付670元，2020年7月15日**向**支付4360元，2020年8月14日**向**支付4330元，2020年9月15日**向**支付4300元，2020年10月16日**向**支付4330元，2020年11月13日**向**支付4300元，2020年12月16日**向**支付4300元,2021年1月15日**向**支付4480元，2021年2月8日**向**分别支付4480元、500元，2021年3月15日**向**支付4690元。中交公司对该银行流水的真实性认可，但表示公司的食堂当时有六个人，没有专门的财务，虽然是按照小时计算薪酬每半月结算一次，为了管理上的方便，采取按月报财务。中交公司提交2020年4月至2021年2月《中交通力后勤中心炊管人员工资表》，用于证明中交公司每半个月核定一次食堂工作人员计时工资，因食堂无专职财务，故每月随公司工资发放周期向食堂工作人员支付工资。**对该工资表真实性不认可，表示工资发放周期是一个月左右，远超于非全日制用工规定的十五天的法律规定。 关于工作时间，**表示为每周一至周五早上五点半到中午一点半，中间休息两小时，下午三点半至六点半，周末三个厨师轮流值班。中交公司表示**仅需要制作中交公司单位员工的早餐及午餐，每天工作时间4小时，每周工作5天。 **申请证人出庭，证人表示2019年3月10日入职中交公司工作，担任厨师长，工作时间为五点半到中午一点半，中间休息两小时，下午三点半至六点半。工资发放方式为当月十五日发放上月工资，其和**的基本工资都是4300元，如果有包间还会有提成。中交公司对该证人证言的真实性及证明目的均不认可。 2021年3月16日，**以中交公司未签订书面劳动合同、未依法缴纳社保为由，解除劳动关系。 中交公司未向**支付2021年3月1日至2021年3月15日期间的工资。 中交公司未为**交纳2020年4月至2021年3月期间的社保。 一审法院认为，关于**主张的未签订劳动合同的二倍工资差额。中交公司辩称与**系非全日制劳动关系，无需签订书面劳动合同。依据**提交的证人证言及双方均认可的工资流水，**的工资支付周期明显超过了《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定的劳动报酬结算支付周期。中交公司辩称系因食堂无专业的财务人员，虽然是按照小时计算薪酬每半月结算一次，为了管理上的方便，采取按月报财务支付工资的形式，针对该辩称中交公司提交了工资表，但该工资表上没有**的签名，**对工资表真实性亦不予认可，故对中交公司的辩称，不予采信。双方于2020年10月19日签订了《非全日制用工劳动合同》，该合同名称虽然为非全日制用工合同，但应结合双方劳动关系的实际情况判断双方的用工形式。本案中，依据**提交的工资流水、证人证言，**在中交公司每天工作时间超过四个小时，且工资结算支付周期明显超过十五日。故**与中交公司之间应当为全日制用工劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，**于2020年4月24日至2021年3月15日期间在中交公司工作，双方于2020年10月19日签订《非全日制劳动合同》，合同期限为2020年10月19日至2021年10月18日，故中交公司应支付**入职次月即2020年5月24日起至2020年10月18日期间未签劳动合同的二倍工资，该期间**工资为19470元，故中交公司应当向**支付未签劳动合同二倍工资差额为19470元。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的...第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中交公司未为**缴纳社会保险，应当向**支付经济补偿金。**于2020年4月24日入职，2021年3月15日离职，双方对月工资金额的计算方式表述不一致，但均认可每月工资金额为4300元。故中交公司应当向**支付的经济补偿金为4300元。 关于**主张的未支付的工资2219.35元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。双方均认可2021年3月1日至3月15日期间的工资未发放。虽然双方对月工资金额的计算方式表述不一致，但均认可每月工资金额为4300元。经计算，该期间的工资金额应为2174.71元（4300÷21.75*11）。 关于**主张中交公司为其补缴社保一节，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第七十二条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，判决如下：一、被告中交通力建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**未签订劳动合同二倍工资差额19470元。二、被告中交通力建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**解除劳动合同经济补偿金4300元。三、被告中交通力建设股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**2021年3月1日至2021年3月15日期间工资2174.71元。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告**的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半后由被告承担，因原告已预交，被告应在支付上述款项时一并支付原告。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且均表示对一审判决查明事实无异议。结合当事人陈述、举证等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、**与中交公司之间系非全日制劳动关系、还系全日制劳动关系？2、中交公司是否应向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、应支付的差额为多少？中交公司是否应向**支付经济补偿金4300元？ 关于争议焦点1，本案中，**认为其与中交公司系全日制劳动关系，中交公司认为其与**系非全日制劳动关系，无需签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》规定,非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。二审中，双方当事人均认可中交公司向**一个月支付一次工资。由此可见，该支付劳动报酬的周期早已超过法律的规定。另，非全日制用工平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。本案中，**系中交公司的厨师，根据**提交的证人证言、工资流水等证据可知，**在中交公司每天的工作时间远已超过四小时。因此，虽然**与中交公司于2020年10月19日签订了名为《非全日制用工劳动合同》的劳动合同，但结合双方之间劳动关系的实际履行情况以及用工形式来看，双方之间实为全日制用工劳动关系。故，一审法院认定**与中交公司之间实为全日制用工劳动关系，并无不当。 关于争议焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方当事人均认可**于2020年4月24日至2021年3月15日期间在中交公司工作，而双方签订合同的时间为2020年10月19日，合同期限为2020年10月19日至2021年10月18日。故一审法院判令中交公司支付**入职次月即2020年5月24日起至2020年10月18日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额19470元（该期间**的工资为19470元），并无不当。对于**主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额43000元，缺乏事实依据，不予支持。 关于争议焦点3，经查，**在中交公司工作期间，中交公司未给**缴纳社会保险。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。因此，本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。现双方当事人均认可**每月工资金额为4300元，因此，一审法院根据**的入职时间、离职时间、工资金额等，判决中交公司向**支付4300元经济补偿金，于法有据。 二审中，**和中交公司均未提交能够证明其上诉请求成立的证据。故对**和中交公司的上诉请求均不予支持。 综上所述，**、中交公司的上诉请求均不能成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由**、中交通力建设股份有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　任　蕾 审判员　　蒋　瑜 二〇二二年八月一日 书记员　　周媛媛 1