北京利福源装饰工程有限公司、卢同根建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀10民终4942号

上诉人（原审被告）：北京利福源装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区长子营镇企融路1号，统一社会信用代码：9111011510***48192N。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司副经理。

委托诉讼代理人：史向方，该公司法务。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月11日出生，汉族，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：***，北京融秀律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：诚越房地产开发有限公司，住所地三河市燕郊开发区，统一社会信用代码：911310825***99804***。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司法务。

委托诉讼代理人：***，河北天枢律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：北京昌达建筑装饰工程有限公司，住所地北京市丰台区丰北路49号3层307，统一社会信用代码：91110106776366907P。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人北京利福源装饰工程有限公司（以下简称利福源公司）因与被上诉人***、诚越房地产开发有限公司（以下简称诚越房产）、北京昌达建筑装饰工程有限公司（以下简称昌达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初3317号民事判决，向本院提起上诉。上诉人利福源公司的委托诉讼代理人***、史向方，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人诚越房产的委托诉讼代理人***，到庭参加诉讼。被上诉人昌达公司经本院依法通知未到庭。本案现已审理终结。

利福源公司上诉请求：1、撤销河北省三河市人民法院(2018)冀10民初3317号民事判决；2、改判上诉人对给付义务不承担连带责任。事实和理由：原审判决认定事实不清。1、就同一工程签订两份不同合同的效力认定不清。2013年12月，诚越房产与上诉人就涉案的燕郊首尔甜城一期E区施工工程签订施工合同，该工程由上诉人承包。而在2014年1月，诚越房产与昌达公司就同一工程签订了工程施工合同，将该工程承包给了被上诉人昌达公司。上诉人认为，就同一工程诚越房产与上诉人和被上诉人昌达公司签订两份合同，该工程实际施工方是昌达公司且施工在先，诚越房产与昌达公司签订工程施工合同在后，将该工程发包给了昌达公司。按照合同效力原则，后签订的合同效力大于先签订的合同效力。故随2014年1月，诚越房产与昌达公司就同一工程签订了工程施工合同，实际上上诉人与诚越房产于2013年12月签订施工合同事实上已经没有存在的价值。2、2014年1月，诚越房产与昌达公司抛开上诉人直接签订了工程承包并已经实施，该项工程已经与上诉人没有任何关系。诚越房产与昌达公司直接对接进行工程施工和工程款结算及给付工程款。直至该项目完工，上诉人与诚越房产未发生任何往来（即未收到任何工程款），也未参与任何项目的施工管理。上诉人认为这实际是诚越房产已经事实解除了与上诉人签订的合同。3、昌达公司私刻上诉人公章并以伪造公章开具上诉人发票事件，上诉人及时到管辖地公安机关报案也及时通知了诚越房产。而诚越房产仍与昌达公司进行项目施工。故诚越房产应该对昌达公司的给付义务承担连带责任。

***辩称，在庭审过程中包括一审法院的调查已经查明利福源公司与昌达公司存在挂靠关系，我方是以利福源公司的名义进场施工，利福源公司作为提供挂靠的一方应该承担责任，上诉人的上诉理由不能成立，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。

诚越房产辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

昌达公司未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告共同给付原告剩余工程款745000元、增项工程款260962元、工程奖励30000元，共计103***62元，及违约金（自2014年9月26日起以745000元为基数按照日千分之一的标准计算至实际付清之日）；2、请求法院判令三被告给付原告***办理本案律师费60000元；3、判令三被告承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年1月21日，被告诚越房产将首尔园甜城一期E区6#楼16-26层精装修工程发包给被告昌达公司并签订施工合同。2014年3月10日，被告昌达公司与原告签订《工程施工合同》，将上述工程的16-19层分包给原告劳务队进行施工，采用包清工（含耗材）的方式，合同第一条第四款约定了专业单位承包范围，第一条第五款约定了原告承包范围：除专业单位承包范围施工内容以外的全部施工内容及与其施工内容相关的（如：材料由地面运输至施工楼层、楼层垃圾清理及运输至地面、电动工具及相应耗材、三级电箱、手把灯等）一切工作措施费、成品保护费、安全文明施工等费用全部包含在单层固定总价中，不再产生任何额外及零星用工费用，一次包死，达到竣工验收合格要求。第三条约定合同价款：单层固定总价，16层（样板层）单层固定总价12万元，17、18、19层单层固定总价23万元。第七条关于变更及计价的约定：合同签订后，如甲方对合同约定的工作内容进行调整或补充，乙方应以书面形式（包括图示、照片及文字说明等）报送甲方。以上工作应由甲、乙双方协商一致后，乙方展开相应工作；本合同的所有经济洽商，乙方按上述要求报送甲方，经甲方现场负责人核实签字确认，未经甲方项目负责人及甲方公司董事长共同签字确认的工程洽商及经济文件（或未按照有效图纸施工所产生的责任由施工方自行承担）不能作为有效经济洽商依据和结算依据，更不能作为诉讼及向甲方主张权利的依据。第九条约定：甲方委派韩文玺为本工程项目负责人，全面管理、监督乙方施工全过程；乙方***为本工程项目负责人，全面管理乙方施工全过程。第十一条违约责任：达到合同约定付款条件时，甲方不按时支付工程款（进度款），乙方应在约定支付时间到期后3天内，向甲方发出书面催款函，甲方收到通知书7日内仍不付款，每逾期一天，甲方应向乙方支付按该阶段未支付价款的日1‰违约金。同年7月，原告与被告昌达公司就23-26层的精装修工程签订《工程施工合同》，约定16-26层的竣工验收时间为2014年8月25日，单层固定综合价款为每层112500元，4层共计45万元。该部分工程甲方项目负责人为高新秋与韩海洋，乙方负责人为原告***。合同约定的其它事项与16-19层合同约定事项相同。庭审中，原、被告双方均认可未支付的工程款数额为745000元，本院予以采纳。关于昌达公司是否具备施工资质问题，昌达公司在法庭给予的期限内未提交资质证明，故本院推定其不具备施工资质。关于被告昌达公司与被告利福源公司是否存在挂靠关系的问题，被告利福源公司辩称其与昌达公司的挂靠关系已于2014年5月22日解除，但其未向法庭提交解除挂靠关系的证据，本院不予采纳。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据本案查明的事实可以认定，原告卢同根系涉案工程的实际施工人，昌达公司与利福源公司系挂靠关系，即昌达公司承揽工程后又将工程违反转包给不具备资质的原告进行施工，故原告与昌达公司之间的合同违反法律法规的限制性规定，应属无效。但因工程已施工完毕并交付使用，故昌达公司应向原告支付工程款。另通过原告举示的工人进场施工时所携带的利福源公司的工作证件可知，原告对昌达公司与利福源公司之间的挂靠关系是明知的，因此，原告在本案中主张的工程款首先应当由昌达公司承担责任，利福源公司承担连带责任。被告利福源公司辩称其与昌达公司的挂靠关系已于2014年5月22日解除，但其未向法庭提交解除挂靠关系的证据，本院不予采纳。对于原告主***房产对工程款承担责任的请求，应由作为发包方的诚越房产在欠付工程价款范围内承担责任，但诚越房产向法庭提供了已付齐工程款的证明，原告、被告利福源公司和昌达公司未向法庭提供工程款未付清的相关证据，故对于原告主***房产对工程款承担责任的请求，本院不予支持。对于原告主张的违约金，因双方合同约定“乙方应在约定支付时间到期后3天内向甲方发出书面催款函，甲方收到通知后7日内仍不付款的，每逾期一天，甲方应向乙方支付按该阶段未支付价款的日1‰违约金”，本案原告并未向被告发出书面催款函，故对违约金的起算时间无法确定，本院根据本案案情，认定自原告主张权利之日起算为宜，即2017年4月20日起算。对于原告主张增项工程款260962元、工程奖励30000元，无证据证明，本院不予支持。对于原告主张的律师费，无合同约定，本院不予支持。综上，被告昌达公司向原告卢同根支付剩余工程款745000元及违约金，被告利福源公司承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告北京昌达建筑装饰工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告***剩余工程款745000元及违约金，违约金计算方法：自2017年4月20日起，以745000元为基数，按照日1‰标准计算至实际付清之日止。二、被告北京利福源装饰工程有限公司对上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告卢同根的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人向法庭出示证据：1、受案回执一份。2、公安部门接收案件后对公章的一个鉴定结论一份。证明发现***私刻公章时，上诉人已经报案。3、三张发票开具时间的银行对账单。证明上诉人与诚越房产没有任何资金往来，也没有收到诚越房产的任何资金。卢同根质证意见，对证据1的真实性没有异议，证据2因没有原件不予认可。该两份证据与本案没有关联性。昌达公司是否私刻公章及与利福源公司产生的纠纷，不影响昌达公司与利福源公司对外承担相应的责任。鉴定书上面的协议并非是解除合同只是变更了承包范围，利福源公司提交的发票最后的开具日期是2014年6月22日，结合给我方出具的工牌为利福源公司，可以证明利福源公司与昌达公司间的挂靠关系持续存在。关于证据3，利福源公司是否进账是利福源公司与昌达公司依据挂靠关系进行的资金安排，是否实际有资金进账不能作为利福源公司不承担责任或与本案没有关联的证据。诚越房产质证意见，证据1、2均是复印件，真实性、合法性不予认可。上诉人仅就私刻公章向公安报案，且未提供公安调查结果，也未将情况通知我方。对证据3的证明目的不予认可。仅提供了一个公司账户，不排除有其他账户的存在。诚越房产向法庭提交昌达公司出具的承诺书复印件一份，证明在与利福源公司签订施工终止协议书前已经结清了给利福源公司的工程款***369987元，昌达公司在该承诺书中表示已经全部收讫。上诉人质证意见，对于证据的真实性没有异议。说明2014年1月17日至2014年5月16日支付的这三笔款，已经由昌达公司收到。同时证明我公司与诚越房产签订的装修施工合同在2013年12月31日已经解除。诚越房产又重新与昌达公司在2014年1月24日签订了精装修施工合同，根据承诺书表述的内容，被上诉人***不能再向我公司主张任何权利。卢同根质证意见，该证据是复印件，是昌达公司单方出具。对于上述证据本院认定如下：上诉人出具的证据1、2为复印件，其真实性无法确认。证据3的真实性予以确认，能够证实利福源公司该账户的资金往来情况，但不能达到上诉人的证明目的，本院对上述证据不予采纳。对于诚越房产提交的承诺书，因其为复印件，真实性无法确认，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人利福源公司提出对昌达公司向***支付剩余工程款745000元及违约金，其不应承担连带责任的上诉主张，一审中利福源公司自述其与昌达公司的挂靠关系已于2014年5月22日解除，但未提交已解除挂靠关系的证据，二审中利福源公司亦陈述其于2014年3、4月份到案涉项目工地检查发现工地管理混乱，结合2014年1月22日、2014年4月22日、2014年5月22日利福源公司给诚越房产开具的建筑业统一发票及卢同根方工人佩戴盖有“北京利福源装饰工程公司项目部专用章”的工牌进场施工，能够认定昌达公司与利福源公司存在挂靠关系，其应对欠付工程款承担连带责任。本院对上诉人的该上诉主张不予支持。诚越房产作为发包方提供了已付齐工程款的证明，利福源公司、昌达公司未能提供工程款未付清的证据，故诚越房产对***主张的工程款不应承担连带责任。

综上所述，北京利福源装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11250元，由北京利福源装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一八年十月三十日

书记员周雪