广西兴邦建设有限公司、广西兴邦建设有限公司荔波分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔27民终3794号

上诉人(原审被告):广西兴邦建设有限公司,地址广西北流市石塘路3号,统一社会信用代码91450981065408218G。

法定代表人:刘晓,系该公司经理。

上诉人(原审被告):广西兴邦建设有限公司荔波分公司,地址贵州省荔波县玉屏街道办事处时来县政府第二办公区6楼,统一社会信用代码91522722MA6DNK3B9U。

负责人:张兴伟,系分公司经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人:刘力,贵州公成律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人:郭泥兰,贵州公成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:王贞祥,男,1971年4月13日生,汉族,重庆市永川区人,住重庆市永川区。

被上诉人（原审原告）:兰云建,男,1981年1月7日生,汉族,四川省泸县人,住四川省泸县。

被上诉人（原审原告）:胡高强,男,1981年3月12日生,汉族,四川省泸县人,住四川省泸县。

三被上诉人共同委托诉讼代理人:周雪,贵州黔成起智律师事务所律师。

三被上诉人共同委托诉讼代理人:龙锡华,贵州黔成起智（兴义）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**,男,1989年10月8日生,汉族,贵州省毕节市人。

委托诉讼代理人:王军,贵州圣谋律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）:宋光伟,男,1973年9月2日生,汉族,贵州省开阳县人,住贵州省贵阳市白云区。

原审被告:荔波盛世樟江旅游集团有限公司,地址贵州省荔波县玉屏街道办事处时来县政府第二办公区6楼,统一社会信用代码91522722MA6DKNW809。

法定代表人:樊保丰,系该公司董事长。

委托诉讼代理人:覃涛,系该公司员工。

上诉人广西兴邦建设有限公司(以下简称“兴邦公司”)、广西兴邦建设有限公司荔波分公司(以下简称“兴邦荔波分公司”)因与被上诉人王贞祥、兰云建、胡高强、**、宋光伟及原审被告荔波盛世樟江旅游集团有限公司(以下简称“盛世樟江公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服荔波县人民法院所作的(2021)黔2722民初620号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人兴邦公司、兴邦荔波分公司上诉请求:1、撤销原审判决依法改判或者发回重审;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由:上诉人与宋光伟签订的属于劳务分包合同,后宋光伟与**,**与被上诉人形成的是个人与个人劳务关系,上诉人完全不知情。对于工程款支付情况,宋光伟于2020年5月8日向上诉人作出的承诺书并对已完工程结算汇总表予以确认,其中其承包的“荔波冰雪水世界主题乐园”总工程款为:182,146,675.9元。该表显示该工程款自工程完工后已将合同约定的款项全额支付给宋光伟,未有拖欠工程款或劳务款的情形。另外,上诉人向一审法院提交的由**承诺、宋光伟确认的《承诺书》,是当时宋光伟未能及时支付**150万元的农民工工资后找到上诉人,此时上诉人才知道两被上诉人签有《劳务(合同单包工)协议书》;经共同协商,上诉人基于应监督农民工工资发放到位义务,决定代宋光伟欠付**的150万元农民工工资从其他工程款扣除并由上诉人直接代付给**。至于**与被上诉人签订的协议,上诉人更是不知情。同时,上诉人有理由认为本案三个被上诉人存在恶意串通的虚假诉讼行为,以此损害上诉人和业主方的合法权益,恳请法院查明事实。其次,合同约束范围。根据《民法典》第五百零七条规定,合同无效并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力、赔偿损失的条款。上诉人承包盛世公司的荔波冰雪水性界主题乐园项目后,将项目沿街商业1#楼、2#楼主题乐园大门建筑工程分包给宋光伟并签订了《荔波冰雪水世界主题乐园项目建筑承包合同》,并未分包给**,根据合同相对性,如上诉人存在拖欠工程款或劳务报酬行为,应当由宋光伟主张。上诉人与**、王贞祥、胡高强、兰云建无合同关系,故上诉人并非本案给付适格主体。同时,上诉人在履行合同付款义务后,即使订立的分包协议均无效,其追究违约责任条款约束的应是违约方,故上诉人谈不上承担本案连带责任。最后,关于原审被告盛世公司关于该工程款支付情况说明,上诉人承包了盛世公司的多处工程项目,其中本案所涉及的工程项目均属于冰雪世界主题乐园的工程部分,从以上提供的证据和事实证明,在上诉人将关于该工程的所有款项支付完毕给宋光伟后,就已经中断了盛世公司拖欠该工程款的环节,故法院认为盛世公司应在欠付工程款的范围内对该案承担付款责任是不公平的。综上,一审法院将事实不清,证据不足的内容作为裁判依据的行为,不仅损害了上诉人和业主方的合法权益,更违反了法律法规。故恳请二审人民法院在依法查清事实的基础上,依法所判。

被上诉人王贞祥、兰云建、胡高强共同辩称:请求驳回上诉人诉请,一审法院认定事实清楚,上诉人的第一部分,他们认为签订的是劳务分包合同,但是从上诉人提交的合同并不是劳务分包,甲方是上诉人,乙方是上诉人,乙方是宋光伟,然后在合同工程款第三条,第二条是工程款的计价,是以04定额为工程款的计价方式,最终是以审计结果为准。以及第三条,我们认为上诉人跟宋光伟是挂靠关系,以及第八条,材料供应等,也就是说宋光伟提供材料,该份合同与上述理由不符合,所有工程款是1.8亿元支付完毕了,问题是结算价是审计价下浮3个点,应当支付给宋光伟。他们说已经支付了2个多亿,请拿出银行流水。其次关于合同约束的范围,民法典生效之前工程就已经做了,我们认为不应该适用民法典的约定,且业主单位应当提供双方结算依据。

被上诉人**答辩称:我们认为一审事实认定清楚判决公正应当维持。上诉人的上诉理由不成立。我方与宋光伟签订的劳务协议书,本质是施工的分包并非劳务分包,判断是什么合同应当从合同内容具体判决,根据劳务协议书第四条的约定,我方需要完成的工程内容为钢筋制作等,该内容均需要地基基础专业分包的内容,且我方还需自带辅助材料,从以上内容看出所谓劳务单方协议书实际是工程分包合同。即便是工程劳务分包,也属于建筑工程施工合同的一种,上诉人认为我方与宋光伟是普通的劳务关系,系对宋光伟与我方签订的合同性质的错误判断,该理由不能成立。根据上诉人在上诉中提交的证据显示案涉工程审定价是2.14亿元,上诉人说工程款是1.8亿元,相互之间有矛盾,不能对应。其实本案存在严重的借用资质的行为,建筑法里叫挂靠,借用资质系业主方明知且积极追求的。因为从冰雪水世界项目建筑合同,业主方也就是盛世樟江公司,以见证人见证的方式在违法的分包合同上面加盖了印章。足以见得上诉人与业主方盛世樟江公司和宋光伟对违法分包的事实是明知也积极追求的,一审判决上诉人承担连带付款责任要求业主方在欠付工程款范围内承担补充责任,事实和法律皆清楚,应当维持。

被上诉人宋光伟未答辩。

原审被告盛世樟江公司辩称:同意上诉单位的意见。

原审原告王贞祥、兰云建、胡高强向一审法院提出如下诉讼请求:判令被告支付工程款245万元;以245万元为基数,从2017年12月9日起按年利率6%计算利息至2019年8月19日止;从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计算至实际付清之日止。

一审法院认定的事实:被告荔波盛世樟江旅游集团有限公司作为建设单位,将“荔波冰雪水世界主题乐园工程”以EPC的模式发包给被告广西兴邦建设有限公司,被告广西兴邦建设有限公司以其下属广西兴邦建设有限公司荔波分公司作为具体施工单位。被告广西兴邦建设有限公司荔波分公司将该项目部分工程分包给第三人。2016年7月13日,第三人与被告**签订《劳务(合同单包工)协议书》,将该工程中的基础人工费用和正负零以上劳务工程分包给被告**。2016年8月7日,三原告作为乙方与作为甲方的被告**签订《班组(单包工)协议书》,协议主要约定,1、被告**将“荔波冰雪水世界主题乐园临街商铺工程”以分包的形式由三原告施工。2、承包内容为,(1)基础人工费用;(2)正负零以上三大班组(含钢筋班、木工班、泥工班)。3、基础在2016年9月底前必须全面完工。正负零以上在2016年春节前2号楼主体全部完工,包括砌体。4、(1)乙方在2016年春节前如果按照合同约定完成主体(2号楼)封顶及装框完毕,甲方支付人工费1000万元,基础支付所有人工费用(单项计算)50%。(2)相反乙方未按合同约定,2016年春节前主体未能封顶,甲方只支付所完成工程量(单项计算)50%,基础也只支付所完成工程量的50%。(3)本工程经甲方及有关部门验收合格后,3个月内甲方支付所完成工程量总款的90%,剩余10%尾款在验收合格后6个月内一次性支付完毕。合同签订后,三原告组织人员进场施工,施工完毕后。2017年6月8日,涉案工程“荔波冰雪水世界主题乐园”正式对外开园经营。2019年6月9日,三原告与被告**的工地管理人员对完成的工程量进行结算,并签署《冰雪世界外商班组决算单》,该决算单载明以下内容:1、总产值:包含基础、正负零以上(1、2号楼、大厅、城堡)、三大班组(木工班、泥工班、钢筋班)总产值为24,692,600元。扣除外商1号楼泥工未粉糊10万元、卫生管理费42,600元。2、三大班组在劳务处总借支2210万元。3、剩余尾款24,692,600元-2210万元-10万元-4.26万元=245万元。余款定于2019年8月31日前付清。决算人陈兆华在决算单上签名,三原告以及被告**也在决算单上签名确认。2020年8月29日,被告**通过银行汇款50,000元给原告。因被告未按约支付工程款,原告依法提起诉讼。

一审法院认为,被告广西兴邦建设有限公司作为工程承包单位,将该项目部分工程分包给没有劳务作业法定资质的第三人,第三人又将工程分包被告**,被告**再次将工程部分分包给三原告施工,上述工程涉及多次违法分包,该当事人之间订立的分包协议均违反了法律、行政法规的强制性规定,应为无效。被告广西兴邦建设有限公司、第三人对欠付的工程款应当承担连带责任。涉案工程已经建设单位正式经营使用,应视为工程合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”的规定,三原告根据与被告**签署确认的《冰雪世界外商班组决算单》,要求被告**支付拖欠的工程价款应予支持,但应当扣除被告**在决算后支付的50,000元工程款。被告**虽辩解已通过管理人员陈兆华支付三原告工程款1,000,000元,但被告**未能提供相关证据予以证明,且三原告也予以否认。故被告**关于已支付1,000,000元工程价款的抗辩,因缺乏相关证据予以佐证,依法不予采信。关于利息的支付。根据三原告与被告**的约定,工程款应于2019年8月31日前付清,故利息从2019年9月1日起以240万元为基数开始计算。因当事人之间对工程价款利息计付标准未有约定,故三原告主张按年利率6%计算利息无事实依据,应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息。被告荔波盛世樟江旅游集团有限公司虽辩解已支付完毕涉案工程款,但被告荔波盛世樟江旅游集团有限公司提交的证据仅显示其支付的是原拖欠的民工工资150万元,并不能说明已支付完毕涉案工程款项,且因广西兴邦建设有限公司、广西兴邦建设有限公司荔波分公司、第三人宋光伟未到庭,一审法院无法核实工程款的支付是否已履行完毕。因此,根据谁主张、谁举证的诉讼规则,被告荔波盛世樟江旅游集团有限公司应当承担举证不能的不利后果,仍应当在欠付工程款的范围内承担责任。原、被告双方法律关系明确,被告广西兴邦建设有限公司、广西兴邦建设有限公司荔波分公司、第三人宋光伟未到庭应诉,应视为无实质争议,自愿放弃陈述、质证、抗辩的权利。本案法律事实发生在民法典施行之前,依法应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,判决:一、被告**于本判决生效后三十日内将拖欠的工程款人民币2,400,000元支付给原告王贞祥、兰云建、胡高强;并以2,400,000元为基数,从2019年9月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息至实际给付之日止;二、被告广西兴邦建设有限公司、广西兴邦建设有限公司荔波分公司、第三人宋光伟对上述工程款及利息承担连带责任;三、被告荔波盛世樟江旅游集团有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担责任;四、驳回原告王贞祥、兰云建、胡高强的其他诉讼请求。案件受理费29,892元,适用简易程序减半收取14,946元,财产保全费5000元,合计19,946元。由被告**、广西兴邦建设有限公司、广西兴邦建设有限公司荔波分公司、第三人宋光伟共同负担。

二审审理过程中,被上诉人未提交新证据;上诉人虽然提交了代建合同、承包合同、结算审核工程表等材料,但该部分材料均不是二审的新证据,不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为:本案涉案工程项目已由王贞祥、兰云建、胡高强施工完成、已结算工程款且已支付部份、剩余240万元工程未支付,各方均无异议,本院予以确认。

关于广西兴邦建设有限公司、广西兴邦建设有限公司荔波分公司应否对王贞祥、兰云建、胡高强承担支付工程款的责任问题。广西兴邦建设有限公司虽然是涉案工程的总承包人,但其未实际施工又将涉案工程分包给宋光伟。宋光伟又将工程分包给**,**再转包给王贞祥、兰云建、胡高强。由此,广西兴邦建设有限公司、广西兴邦建设有限公司荔波分公司与王贞祥、兰云建、胡高强没有合同关系,没有权利义务。因此,王贞祥、兰云建、胡高强请求广西兴邦建设有限公司、广西兴邦建设有限公司荔波分公司支付工程款没有依据。一审判令广西兴邦建设有限公司、广西兴邦建设有限公司荔波分公司对王贞祥、兰云建、胡高强实际施工的工程款承担连带责任没有依据,应予改判。

盛世樟江公司系涉案项目的建设单位、发包方,没有提供证据证明其已支付完毕本案涉案的工程款项,故一审判令其承担连带责任适当。

综上所述,一审认定事实清楚,但适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:

一、维持贵州省荔波县人民法院(2021)黔2722民初620号民事判决第一项、第三项;

二、撤销贵州省荔波县人民法院(2021)黔2722民初620号民事判决第二项、第四项;

三、驳回王贞祥、兰云建、胡高强其他诉讼请求。

一审减半收取案件受理费14,946元,财产保全费5000元,由**负担;二审案件受理费29,892元,由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　倪　安

审 判 员　　吴美岭

审 判 员　　袁丽娟

二〇二一年十月八日

法官助理　　何青峰

书 记 员　　齐　雯