上海南汇建工建设（集团）有限公司与某某合同纠纷一审民事判决书

浙江省象山县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0225民初201号

原告：上海南汇建工建设（集团）有限公司。住所地：上海市惠南镇沪南路9999号。

法定代表人：杨永平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈连生，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈兵，上海市建纬律师事务所律师。

被告：*可山，男，1960年7月10日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：陈良种，宁波市民信法律服务所法律工作者。

原告上海南汇建工建设（集团）有限公司（以下简称南汇建设公司）为与被告*可山合同纠纷一案，于2017年1月4日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年1月20日公开开庭进行审理。原告南汇建设公司的委托诉讼代理人陈兵与被告*可山委托诉讼代理人陈良种到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告南汇建设公司提出诉讼请求：1.判令被告*可山返还原告南汇建设公司1866161元及相应的利息（以1866161元为基数，从2013年12月26日起按同期银行贷款利率计算至实际支付之日）；2.本案诉讼费用由被告*可山承担。事实与理由：2007年，*可山以南汇建设公司的名义承包机场高速污水总管远东大道段二标工程，*可山在施工中自负盈亏。工程竣工验收及结算后，2013年案外人叶文龙以建设施工合同纠纷为由向***人民法院起诉南汇建设公司，要求南汇建设公司支付在涉案项目上拖欠未付的工程款。经南汇建设公司联系后，*可山表示该诉讼确为其拖欠未付的工程款所导致，并于2013年11月5日向南汇建设公司出具《承诺书》一份，承诺叶文龙与南汇建设公司一案由其负责应诉并处理、解决相关事项。2013年11月13日，南汇建设公司与叶文龙达成调解协议，由***人民法院出具（2013）浦民一（民）初字第34232号民事调解书。2013年12月17日，***人民法院向南汇建设公司发出（2013）浦执预字第14169号，通知南汇建设公司在2013年12月25日前履行法律文书确定的义务。2013年12月26日，***人民法院从南汇建设公司银行账户扣划1866161元。*可山作为案涉项目的实际承包人在取得了发包人支付的全部工程款的情况下仍拖欠案涉项目中由其转包给他人的工程款，并违背承诺导致南汇建设公司涉诉并被强制执行造成损失，*可山应返还相应款项。

被告*可山答辩称，1.*可山并未以南汇建设公司的名义承包过工程，与南汇建设公司无挂靠关系，也未约定过自负盈亏，南汇建设公司自行与叶文龙签订顶管及工法桩施工协议书，亦自愿与其达成调解协议，承担工程款支付之义务。2.如果该笔款项应当由*可山承担，南汇建设公司在其履行款项支付义务时，即2013年12月26日，应已明知自己的权利遭受损害，而一直未向*可山主张相关权利，直至2017年1月提起本次诉讼，早已超过了诉讼时效。

原告南汇建设公司向本院提供了下列证据材料：

建设工程施工合同一份，用以证明*可山以南汇建设公

司的名义承包机场高速污水总管远东大道段二标工程，*可山在施工中自负盈亏，负责处理和承担债权债务及其他纠纷，不损害南汇建设公司的利益等事实。

2．顶管及工法桩清包施工协议书、结算单各一份，用以证明*可山将案涉工程中的部分工程发包给叶文龙进行施工以及完工后至2013年1月3日尚拖欠叶文龙工程款1470000元的事实。

3．承诺书、授权委托书各一份，用以证明*可山承诺负责应诉并处理叶文龙诉南汇建设公司一案以及指定一起做项目的同乡励见阳作为南汇建设公司的委托诉讼代理人参加诉讼的事实。

4．***人民法院出具的（2013）浦民一（民）初字第34232号民事调解书、（2013）浦执预字第14169号各一份以及特种转账借方凭证一份，用以证明南汇建设公司与叶文龙达成支付工程款、约定违约金条款的调解协议以及南汇建设公司因未按期履行上述协议，***人民法院发出执行通知并扣划该公司执行款1866161元等事实。

5．南汇建设公司副总经理金文与*可山在2013年12月20日及2014年2月15日的通话录音各一份，用以证明*可山自认调解书中约定给南汇建设公司向叶文龙支付的款项应由其承担的事实。

6．上海南汇发展（集团）有限公司文件一份及劳动合同一份，证明金文与南汇建设公司于2011年5月1日签订无固定期限合同并于2014年12月8日担任该公司常务副总经理的事实。

7．上海市工商局行政管理局浦东新区分局出具的准予变更登记通知书三份，用以证明南汇建设公司于2009年7月3日变更原企业名称上海南汇建筑总公司为上海南汇建筑工程有限公司，又于2013年7月31日变更为上海南汇建工建设有限公司，又于2013年8月15日变更为现有企业名称的事实。

8．律师函一份及邮政快递（EMS）快递单一份，用以证明南汇建设公司于2015年12月30日就案涉款项委托上海市建纬律师事务所通过邮政快递向*可山寄发关于要求返还借款本金及利息的律师函，收件地址为浙江省象山县新桥镇下七里村42组7号（即*可山身份证所载住址）等事实。

*可山未向本院提供证据。

对原告南汇建设公司提供的证据，被告*可山的质证意见及本院认证如下：

被告*可山对原告南汇建设公司提供的证据1建设施工合同的真实性无异议，对于关联性有异议，认为该合同的乙方为项目部，*可山为项目经理，不能证明是*可山个人挂靠行为，而且合同中未约定由*可山个人自负盈亏；对证据2施工协议书及结算单的真实性、关联性均有异议，认为施工协议书恰可证明是南汇建设公司将顶管工程分包给叶文龙，*可山未在施工协议书上有签名确认，至于结算单中*可山的签名，只是表明其履行项目经理的义务；对证据3中承诺书的真实性、合法性、关联性均有异议，认为是伪造的且该份承诺书不存在*可山对于债务的承诺，而授权委托书为南汇建设公司自行制作，真实性无法确认且受托人并不是*可山；对证据4中调解书、通知、转账凭证等的真实性无异议，关联性有异议，认为上述证据可以证明案涉债务应由南汇建设公司承担且已由南汇建设公司履行；对于证据5两份录音的真实性、关联性均有异议，认为录音中通话人的身份以及通话时间的真实性均无法确认；对证据6劳动合同及任免通知的真实性、关联性均有异议，认为上述文件均由南汇建设公司自行制作；对证据7中企业名称变更登记情况等无异议；对于证据8的真实性无异议，关联性有异议，认为南汇建设公司未提供证据证明律师函发出时其已委托上海建纬律师事务所的事实，且该快递因*可山长期在外被退回，表明该权利主张未到达*可山，无法产生诉讼时效中断。

经审查，对于南汇建设公司提供的证据1、证据4、证据7、证据8，*可山对于真实性无异议，本院予以认定，对于关联性后文予以表述；对于证据2中的施工协议书与结算单，与证据1、证据4中的内容可相互印证，本院对于真实性予以认定，对于关联性后文予以表述；对于证据3的授权委托书与证据4中的调解书中内容可相印证，但与本案关联性不足，本院不予采纳，至于承诺书，因被告对于签名的真实性存在异议，原告在庭后提交的说明中亦表示无法确认承诺书上的签名为被告本人所签，同时承诺书中未有被告明确对于债务承担的意思表示，故本院对于该份承诺书不予采纳。对于证据7中的职务任免文件及劳动合同，*可山对于真实性提出的抗辩依据不足，本院对于真实性予以认定；对于证据5中的两份通话录音，录音内容对于通话人的身份、通话时间等均有明确表述，且交谈内容与案涉纠纷具有较大关联性，也与证据4的内容可相互印证，本院对于该份证据的真实性、关联性、合法性均予以认定。

本院经审理，认定事实如下：2007年9月29日，南汇建设公司（时名上海南汇建筑总公司）与*可山签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方为南汇建设公司，乙方为项目部（*可山）；机场高速污水总管远东大道段二标工程由甲方交由乙方承包施工，工程造价为26591105元，建设单位为上海南汇排水有限公司；乙方指定*可山为工程项目经理（直接责任人），乙方自行组建项目管理班子和组织、使用劳务人员，按照成本包干、专款专用原则进行项目责任承包，在成本包干部分组织施工，承担本工程所发生的全部费用，合理使用工程款、及时支付各种费用，负责处理和承担债权债务及其他纠纷，不损害甲方利益；本工程乙方的成本包干比例为结算审计价的97.5%等。南汇建设公司在甲方处加盖该公司合同专用章及法定代表人印章，*可山则在乙方处签名，史方明亦在乙方处签名。2008年3月19日，史方明作为经办人以南汇建设公司机场高速污水总管远东大道段二标的名义与叶文龙签订《顶管及工法桩清包施工协议书》，将案涉工程的顶管工程、顶管工作井、接收井等分包给叶文龙，并加盖该项目资料专用章。2011年1月26日，*可山、史方明与叶文龙共同出具结算单一份，确认工程结算总价款为5000000元，叶文龙班组已领支1600000元，未付款为3400000元。2013年1月3日，*可山在该结算单上补充付款情况，载明尚欠款项为1470000元。2013年11月13日，***人民法院出具（2013）浦民一（民）初字第34232号民事调解书一份，叶文龙与南汇建设公司达成如下协议：南汇建设公司支付叶文龙工程款14700000元及违约金112000元，分三期支付，2013年11月底前支付582000元、2013年12月底及2014年1月25日之前每期支付500000元及逾期付款违约金计算方式等。2013年12月17日，***人民法院向南汇建设公司发出（2013）浦执预字第14169号通知，要求南汇建设公司于2013年12月25日前履行法律文书确定的义务。2013年12月20日，*可山与金文进行通话，通话内容概括如下：*可山表示其未按调解协议确定的时间履行第一期款项，请求金文与叶文龙进行协调推延付款时间至月底，并表示如果与叶文龙协商不成，希望通过向南汇建设公司借款的形式，先由公司垫付该笔款项，之后再由其个人还钱给公司。2013年12月26日，***人民法院强制扣划南汇建设公司账户款项1866161元。2014年2月15日，*可山与金文通话，表示愿意来处理款项已从公司扣划的相关事情。2015年12月30日，上海市建纬律师事务所向*可山通过邮政快递寄送律师函一份，向*可山主张返还南汇建设公司被***人民法院强制扣划的1866161元、利息以及其他借款等。该邮政快递收件人姓名为*可山，收件人地址为浙江省象山县新桥镇下七里村42组7号，该快递以“本人长期在外，无人接收为由”被退回。2017年1月4日，南汇建设公司向本院提起诉讼。

本院认为，原告南汇建设公司承接了由上海南汇排水建设有限公司发包的机场高速污水总管远东大道段二标工程，又以内部承包的形式分包给不具有施工资质的个人，即被告*可山实际负责施工，因被告*可山未提供证据证明其为原告的在册员工或与原告存在直接隶属管理关系，故原、被告签订的《建设工程施工合同》违反了法律规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原、被告间签订的《建设工程施工合同》无效，但不影响被告*可山作为实际施工人依法享有约定结算的工程款，而被告施工过程中产生的人工、材料等费用也应当由被告承担。原告南汇建设公司因案外人叶文龙的起诉致使该公司被***人民法院扣划执行款1866161元，该款项由被告*可山在实际施工过程中产生，也由被告与案外人叶文龙进行结算，且被告在与原告的副总经理金文的电话通话中，已明确表示愿意由其个人承担该笔债务，故该笔款项在原告对外承担后应由作为实际施工人的被告予以支付。因原告在明知被告无资质的情况下仍将工程予以分包，对于违法分包的后果应有认知，原告对于上述合同的无效亦有过错，也应承担相应的责任，故对于原告主张的利息损失，由原告自行承担，本院不予支持。

关于诉讼时效问题，首先，根据被告*可山与原告的副总经理金文的第二次电话通话录音中，双方所说的“新年好”、“上班了”等语词可知，该次通话的时间应在2014年的农历春节假期之后（最早在2014年2月7日），又因通话中被告*可山明确表示愿意处理原告被法院扣划的款项，诉讼时效应从此时中断并重新开始计算。其次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。本院认为，“应当到达”是指权利人主张权利的意思表示并未真正到达相对人，但依据法律规定或者当事人约定的合理方式，在通常情形下，该意思表示能够到达债务人。在该情形下，如果权利人由积极主张权利的内心效力意思以及行为，即使该主张未实际到达债务人，只要债务人有证据证明其曾对债务人发出该意思表示，就应当认定权利人向债务人主张了权利，诉讼时效中断。本案中，原告以向*可山户籍所在地邮寄律师函的方式主张权利，收件人名称及地址均无错误，虽因其住处无人接收导致邮件退回，但应认定该邮件在通常情形下应当到达*可山，具有诉讼时效中断的效力。故本院认为，因原告南汇建设公司于2017年1月4日向本院提起诉讼，未超过诉讼时效，对于被告提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第》第十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、被告*可山于本判决生效之日起20日内赔偿原告上海南汇建工建设（集团）有限公司损失1866161元；

二、驳回原告上海南汇建工建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21595元，减半收取10797.50元，由被告*可山负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

代理审判员　　马旭东

二〇一七年三月二十八日

代书　记员　　陈　智