***与北京顺鑫天宇建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2022）京03民终8879号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月15日出生，汉族，住北京市大兴区。

委托诉讼代理人：朱木军，北京瀛和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李光前，北京瀛和律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：北京顺鑫天宇建设工程有限公司，住所地北京市顺义区大孙各庄镇大段村西7号楼。

法定代表人：刘凯京，总经理。

委托诉讼代理人：张昱娟，北京扬轩律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京顺鑫天宇建设工程有限公司（以下简称顺鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2022）京0113民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月6日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人朱木军，被上诉人顺鑫公司之委托诉讼代理人张昱娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判顺鑫公司支付***工程款376 282元。事实和理由：四张工程变更商洽记录载明的施工主体是“***施工队”，而非北京鸿源祥建设工程有限公司（以下简称鸿源祥公司），且洽商单得到了顺鑫公司盖章确认，由此可以认定，双方存在事实上的劳务分包合同关系。一审时顺鑫公司的陈述和证据仅能证明顺鑫公司与鸿源祥公司曾经存在劳务分包合同关系，***曾经为鸿源祥公司名义上的员工（实质为鸿源祥公司再次将其承揽的业务分包给了***），不能据此否定顺鑫公司与***在其他施工内容上存在事实上的劳务分包合同关系。顺鑫公司与鸿源祥公司的劳务分包合同履行完毕后，因鸿源祥公司管理混乱，顺鑫公司并未再与鸿源祥公司合作，而是直接向实际施工人即***下达了开工指令。***为履行劳务分包合同，购买了相关生产设备。如果***为鸿源祥公司员工，则没必要自己出资购买设备，相应的设备应当由鸿源祥公司购买。顺鑫公司的项目经理和现场工程师与***的聊天记录以及***购买施工设备的行为也进一步佐证了这一点。

顺鑫公司辩称，服从一审判决，不同意***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求，判令顺鑫公司支付***工程款376 282元。

一审法院认定事实：涉诉工程为顺义区农村污水治理工程（中部片区）李桥镇南河村污水工程。***主张其就涉诉工程与顺鑫公司存在建设工程劳务分包合同关系，顺鑫公司应支付其工程款376 282元，为此提交以下证据：

1.工程变更洽商单原件4张，证明是***实际施工，以及施工的工程量。工程变更洽商记录记载提出单位名称均为“南河***施工队”，洽商内容分别为换雨水管（2021年10月10日）、改自来水管（2021年10月12日）、二次倒运（2021年10月15日两张）。

2.2021年9月13日***与北京坤地劳务分包有限公司（以下简称坤地公司）签订的劳务分包合同及附件，证明在该合同履行过程中，因北京坤地劳务分包有限公司注销了，后顺鑫公司直接向***下达施工令。该劳务分包合同记载坤地公司是发包人，***是承包人，工程名称为顺义区农村污水治理工程（二期）2020年度，分包范围包括污水管道施工等，附件一为工程报价书。***表示其所主张的工程款是依据证据1所记载的工程量以及证据2中工程报价书中的单价计算而来。

顺鑫公司表示，认可证据1的真实性，但不认可证明目的，顺鑫公司是与鸿源祥公司存在劳务分包合同关系，当时为了解决农民工工资问题，为了做代付农民工工资的手续，确定代付金额，所以形成该工程变更洽商单，并未指令***施工；证据2是***与案外公司签订的合同，与顺鑫公司无关。

顺鑫公司为证明其主张，提交以下证据：

1.2021年6月5日顺鑫公司与鸿源祥公司签订的劳务分包合同，证明其是将涉诉工程劳务分包给有资质的鸿源祥公司。该合同记载工程名称为顺义区农村污水治理工程（中部片区）PPP项目-李桥镇南河村及郭庄村劳务分包。

2.鸿源祥公司盖章的花名册、考勤表、工资表，证明***是鸿源祥公司的劳务人员，与顺鑫公司无合同关系。顺鑫公司表示该花名册、考勤表、工资表是鸿源祥公司向其提供，有***签字确认。

3.***拨打12345电话的电话单，证明***是与鸿源祥公司存在劳务合同关系，***与其他几个农民工拨打政府热线，顺鑫公司为解决农民工工资问题才签署的工程变更洽商单。

***对上述证据的真实性均予以认可，并认可其给鸿源祥公司干过活，负责带班管理，也实际领取过工资，但其表示本案所主张的工程款与顺鑫公司提交的证据1中的劳务分包合同虽属于同一个项目，但属于合同增项内容，不在顺鑫公司与鸿源祥公司所签订劳务分包合同之列，因顺鑫公司与鸿源祥公司产生纠纷，故该部分是顺鑫公司直接下令***施工，并单独计算费用。***就此未提交证据。

一审法院认为，本案双方争议焦点为***是否有权直接向顺鑫公司主张工程增项款。合同具有相对性，在没有法律特别规定的情况下不得随意突破。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条是为保障农民工工资问题所作的特别规定，其中第二款中的发包人特指建设工程的建设单位。根据该条规定，可以看出实际施工人可以起诉的对象应为与其存在建设工程施工合同关系的相对人以及建设工程的建设单位。本案中，在案证据显示顺鑫公司系将涉诉工程劳务分包给鸿源祥公司，根据***的自认及顺鑫公司提交的花名册、考勤表、工资表可以看出***给鸿源祥公司提供过劳务，负责带班管理，也领取过工资，上述事实说明***与鸿源祥公司存在过劳务合同关系。工程变更洽商单上记载提出单位为“南河***施工队”，结合顺鑫公司提交的12345电话单，顺鑫公司对此进行的解释符合目前建筑行业的现状。在***与劳务分包人鸿源祥公司存在劳务合同关系的前提下，该洽商单难以证明***与顺鑫公司就合同增项内容建立起直接的合同关系。而***与坤地公司签订的劳务分包合同更说明其合同相对人并非顺鑫公司。综上，顺鑫公司既非与***存在合同关系的相对人，也并非建设工程的建设单位，故***直接要求顺鑫公司支付工程增项款之请求于法无据，一审法院不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。

本案二审期间，***围绕上诉请求依法提交了以下证据：主张系2021年10月3日顺鑫公司项目经理李工与***工作人员李克敏、杨玥的微信聊天记录，用以证明主***张的这部分劳务费所涉及的工程是顺鑫公司直接指定给***的，所以应该由顺鑫公司付款。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺鑫公司针对***提交的证据发表质证意见如下：对于真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，微信聊天记录中的人员不能证明是顺鑫公司工作人员；经核实，其公司有叫李欣的工作人员，但没有微信名叫张砖砖的工作人员，顺鑫公司作为总包单位，对分包单位的劳务人员可以进行现场施工管理，该微信证据不能证明***与顺鑫公司存在建工合同关系，不认可关联性和证明目的。

对***提交的该份证据，本院将结合在案证据在本院认为部分予以综合认定。

二审中，***坚持对已完成工程量造价进行鉴定。经询，***陈述其主张的工程款数额系依据其与坤地公司的合同价格计算。顺鑫公司陈述：工程变更洽商单系给鸿源祥公司的，现在在***手中的原因其也不清楚；顺鑫公司与鸿源祥公司因工程款争议亦存在诉讼，该案所涉工程款数额包含***在本案中所主张的款项，一审法院已经做出判决，鸿源祥公司提出上诉，但双方对***本案中主张的款项无争议。

本院对一审判决查明的其他事实予以确认。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为***与顺鑫公司是否存在劳务分包关系及顺鑫公司是否应向***支付工程款。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***依据工程变更洽商单、微信聊天记录及其与坤地公司签订的劳务分包合同主张其系与顺鑫公司存在劳务分包合同关系，应由顺鑫公司向其支付工程款。对此本院认为，首先，对***二审提交的微信聊天记录，***未提交充分证据证明其主张的顺鑫公司人员身份，且即使确为顺鑫公司工作人员，该证据的内容亦不能证明顺鑫公司系基于双方存在劳务分包关系而指令***施工，故本院对该份证据的证明目的难以采信。其次，根据***的自认及顺鑫公司提交的花名册、考勤表、工资表等证据可以认定***向涉案工程分包人鸿源祥公司提供过劳务，***与鸿源祥公司存在过劳务合同关系。而***与坤地公司签订的劳务分包合同亦可佐证其未与顺鑫公司直接建立劳务分包合同关系。最后，现***主张涉案工程系其在鸿源祥公司承包范围外的增项，但根据其提交的工程变更洽商单的内容、微信聊天记录等证据难以证明该主张，而一审法院认定顺鑫公司予以的解释符合目前建筑行业的现状，并无不当。综合考虑前述因素，本院认为难以认定***与顺鑫公司存在劳务分包关系，故对***二审中提出的鉴定申请不予准许。一审法院依据合同相对性认定***无权直接向顺鑫公司主张工程款，具有事实及法律依据，本院依法予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6944元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员 李 坤

二〇二二年八月二十五日

法 官 助 理 王玮玮

法 官 助 理 佳 丽

法 官 助 理 常 欣

书 记 员 曹思雨