广元市顾地园林绿化有限责任公司、青川县竹园镇人民政府等合同纠纷民事二审民事裁定书

四川省广元市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)川08民终1387号 上诉人（原审被告）：广元市顾地园林绿化有限责任公司，住所地：四川省广元市剑阁县。 法定代表人：**加，执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川力发律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青川县竹园镇人民政府，住所地：四川省青川县竹园镇***。统一社会信用代码：11510723008471042K。 法定代表人：**，镇长。 委托诉讼代理人：**，四川仕***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川仕***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，住四川省广元市利州区。 上诉人广元市顾地园林绿化有限责任公司（以下简称“顾地园林公司”）因与被上诉人青川县竹园镇人民政府（以下简称“竹园镇政府”）、***合同纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2021）川0822民初122号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾地园林公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人青川政府的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院程序多处违法，逻辑混乱，前后矛盾。（1）一审判决实质上超裁，其认定的案由是合同纠纷，但是判决依据的法律关系却是损害赔偿，前后矛盾。（2）合同效力是本案的首要争议焦点。（3）应当作为本案的定案依据的关键证据《情况说明》不翼而飞，真相被掩盖。（系**公司举证，***的情况说明，系具体项目负责人，证明我方还需要补栽多少竹子，同时也证明我也栽超了。还有人大的会议纪要，**不作为证据使用，结果判决书中情况说明及会议纪要均没有在判决书中认定）(4)本案判决没有理顺与刑事判决的关系。（5）本案一审判决遗漏了被上诉人***的责任承担问题，关键本案判决，***不承担任何责任，程序违法。二、一审法院遗漏关键证据，对事实认定错误，认定事实前后矛盾。明显偏袒政府一方，判决不公。三、一审判决适用法律错误，法律关系认定前后不一致，而现有的判决结论没有相应的法律规定予以支撑。 竹园镇政府答辩称，1、一审判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。上诉人提出认为进行投保之前缴纳投保保证金，但是一审时，对方没有提交法庭进行质证。第二、根据当时文件公布的情形，投保人存在串标，有相应的处罚，也符合合同法的相关法律规定。根据一审庭审，反映上诉人存在与投保人有串通行为，应当按照法律规定，及文件公告的条款，对于没有缴纳的应当缴纳。损害赔偿是上诉人对法律的曲解。结合各方举证的证据，在一审判决详细阐述了双方签订的采购合同，效力是无效的，基于无效的前提，根据合同法的规定合同无效因该合同取得的财产应当返还，一审判决顾地公司以及**公司返还青川政府的款项，是基于合同无效，双方返还财产，不是损害赔偿。同时基于合同法58条的规定，对于一审原告的诉请进行了法律评价。第二，不存在重复起诉，本案是民事法律关系，与被上诉人签订合同是本案上诉人公司不是***，双方的主体没有***，实际履行也是上诉人公司，被上诉人政府拨付款项也是公司，由顾地公司开具了发票，通过以上合同签订，不能强求知晓顾地公司与***的关系，我方主张权利没有不妥，我们也是按照民事合同的相对性主张权利。顾地公司与乔的关系，不再我们所知晓的范围，不具有约束第三人，不影响被上诉人向上诉人主张权利。上诉人认为被上诉人知晓串通情况，不符实际情况，一审没有认定被上诉人事前就知道串通，系上诉人主观猜测，没有证据证明。关于重复诉讼问题，我们认为就本案上诉人没有将民事与刑事理清，我们没有将***被告，是基于顾地公司申请追加乔，刑事案件评价的是乔的行为，不符合构成重复起诉的要求。第三，上诉人认为责任通过行政处罚向被上诉人政府返还10万，刚好说明三者不具统一性，不能代表受到了刑事处罚，就免除民事责任。顾地公司是断章取义，对方引用判决24页认为政府事先知晓，因顾地公司违法行为是履行过程发生的，基本的权利应当由委托人承担。是法院对知晓的进行评价。乔是借用资质进行补栽，相关的纪检部门也在调查，当时领导班子也找到了乔的配偶**实际栽了多少，并不是已经补栽了多少。仅仅是协商的过程。 ***未进行答辩。 竹园镇政府向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的二份采购合同；2.被告退还原告支付的**款1820063.30元，并按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算资金占用利息；3.被告向原告承担298176.84元的违约金并赔偿损失；4.本案诉讼费和其他费用由被告承担。在召开庭前会议后，原告将诉讼请求变更为：1.被告公司中标无效及二份采购协议无效；2.被告退还原告支付的**款2129044.31元，并按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算资金占用利息；3.被告向原告支付56000元投标保证金；4.诉讼费和其他费用由被告承担。 一审法院认定案件事实：2018年9月25日，四川省政府采购网发布竹园镇政府竹园镇***、河口村（贫困村）**产业项目（第三批）公开招标采购公告。原告在《招标文件》(采购编号：5108222018000167)第二章投标人须知中要求：16.1投标人投标时，必须以人民币提交招标文件规定数额(投标保证金：包件一1.8万元，包件二3.8万元)的投标保证金，并作为其投标的一部分。16.4发生下列情形之一的，采购代理机构将不予退还投标保证金：(7)投标有效期内，投标人在政府采购活动中有违法、违规、违纪行为。被告***得知后，借用顾地园林公司、***观公司、四川***观工程有限公司的资质，确定投标报价、安排被借用资质公司制作标书进行投标。2018年10月19日，被告***借用的顾地园林公司被确认中标，其中包件一中标价为993297.50元，包件二中标价为1988470.90元，共计中标金额为2981768.40元。原告与被告于2018年10月25日签订了2份采购合同，合同约定：原告向被告采购**，其中：*****产业项目采购**58775株，河口村**产业项目采购**117661株，单价均为16.9元/株，2份合同合计采购**176436株，总价款2981768.40元；交货及验收：乙方(顾地园林公司)须在甲方(竹园镇政府)提出供货需求后30天内供应到甲方指定地点；付款方式：所需苗木全部栽植验收合格接收后，办理支付70%苗木款，管护期满两年后成活率达到95%，甲方付清余款。按照招标文件，被告顾地园林公司应按照合同金额的5%向原告缴纳履约保证金，广元市朝天区兴业融资担保有限公司于2018年10月25日分别出具两份2018065号、2018067号《承包人履约保证书》，对被告顾地园林公司欠付的竹园镇政府履约保证金49665元和99424元进行担保。在合同履行过程中，经被告顾地园林公司申请，原告向被告顾地园林公司拨付项目资金2850000元，占合同总额的95.58%。被告顾地园林公司将所收案涉项目款支付给被告***2621900元，被告顾地园林公司留存228100元。因案涉项目系政府财政资金全额支付，相关部门在监督过程中发现原告向被告实际拨付的价款超过被告实际栽植**应得价款，遂进行调查。案发后，原、被告对补栽**进行沟通，被告***被留置后委托自己所在的**盛达公司股东***补栽**共32165株，双方共同确认被告顾地园林公司补植数为16413株。被告顾地园林公司因收受***现金40000元、串通投标，于2020年11月20日被青川县财政局处以罚款44707元，并处没收违法所得40000元。2020年7月20日被告顾地园林公司转给原告**苗补植保证金10万元。因被告***在实施**栽植项目中与其他投标人相互串通投标报价，并对参与**验收的相关人员行贿，2020年12月20日一审法院作出(2020)川0822刑初78号刑事判决，以被告人***犯串通投标罪、行贿罪判处刑罚，继续向被告人***追缴超拨付资金221.243637万元（已补栽的**经验收合格结算后予以抵扣。青川县监察委员调查期间，被告人***的亲属等代为上交涉案款物，其中人民币30万元，国窖1573白酒30瓶，国五液白酒6瓶予以抵扣）。***不服判提出上诉，二审裁定驳回上诉，维持原判。生效刑事判决认定，***串通投标，***任经理的**盛达公司中标176436株、借用资质的被告顾地园林公司中标176436株、***任项目负责人的***观公司中标58773株，并受让四川省方际园林景观工程有限公司中标的**采购16098株，合计应栽植**427743株。顾地园林公司、**盛达公司、***观公司、四川省方际园林景观工程有限公司所栽植**，原告验收数366824株，其中：实际采购**178289株，虚构**数188535株。四**尔信会计师事务所有限责任公司《司法会计鉴定意见书》（**审字[2020]第232号）鉴定结论：对所栽**的实地盘点情况：2020年5月18日至2020年6月28日对青川县竹园镇2018年至2019年四批次**种植数量进行了实地盘点，经盘点，青川县竹园镇**种植**数量共计155626株，**成活情况：盘点过程中记录了**存活情况，**种植数量共计155626株，其中存活121989株。根据**种植实地盘点结果，经计算，**综合成活率为78%。原、被告未对所栽植的**进行共同清点确认，被告***无法将实际栽植的**数量具体分配到各个公司，被借用资质的公司因未派人参与项目实施也不能对实际栽植的**数量进行确认。原告的《**采购信息统计表》统计的实际栽植**合计179611株，其中，本案被告顾地园林公司栽植**为黄沙村35302株、银沙社区25641株，合计60943株。 一审法院认为，本案属于《中华人民共和国民法典》民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 对原告竹园镇政府与被告顾地园林公司、***共同确认的在招投标中存在串通投标，原告与被告顾地园林公司签订的2份**采购合同无效，原告向被告顾地园林公司拨付**项目款2850000元，被告顾地园林公司补植**16413株的事实，一审法院予以确认。对有争议的事实及证据评判如下： 1.关于案由问题。本案在立案时将案由确定为“买卖合同纠纷”，被告提出本案案由确定为“合同纠纷”更恰当。法庭将案由是“买卖合同纠纷”或是“合同纠纷”确定为本案的争议焦点之一。根据查明的事实，本案不是单纯的种苗买卖，根据双方签订的项目合同约定，卖方要对买卖标的物**进行栽植，所需苗木全部栽植验收合格接收后，办理支付70%苗木款，管护期满两年后成活率达到95%，买方付清余款。故将本案案由“买卖合同纠纷”变更为“合同纠纷”。 2.关于原告给被告顾地园林公司超付**项目款金额的认定问题。本案因投标人相互串通投标，中标无效，依据无效中标所签订的**项目合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合本案事实，已栽植的**是不能返还的，可参照合同价16.9元/株进行结算。被告***主张在返还超拨付**款中扣减已经为被告顾地园林公司补栽**的应付款的理由成立，一审法院依法予以支持。被告顾地园林公司案发前所栽植的**数，因被告顾地园林公司及项目实施人***不能分配到各个公司，一审法院以原告确认的统计数为依据确认案发前各公司所栽植的**数量，即被告顾地园林公司在案发前栽植**60943株，按成活率78%计算为47536株；双方确认案发后补栽16413株，在庭审中，原告未主张补植的**成活率未达标，应视为成活率达标；合同无效，原告应全额结算实栽成活的**款，即前期成活数47536株与后期补植数16413株之和63949株为应结算**总数，参照合同单价16.90元/株计算，应付**采购款1080738.10元，原告向被告顾地园林公司实付**采购款2850000元，超付**采购款为1769261.90元。 3.关于原告是否存在重复起诉的问题。根据已发生法律效力的一审法院作出的（2020）川0822刑初78号刑事判决和本院（2021）川08刑终30号刑事裁定的认定和裁判结果，***已构成串通投标罪、行贿罪，在判处***有期徒刑、罚金等刑罚的同时，并判决继续向被告人***追缴超拨付资金221.243637万元。被告顾地园林公司认为在本案所涉刑事判决中，法院已经对财产部分作出追缴超拨资金的判决，本案有重复诉讼的嫌疑，本案民事诉讼的合法性有待商榷。原告应当先通过执行程序进行救济，未穷尽刑事追赃和执行程序不能径行提起民事诉讼。否则可能出现“一事二理”的情形，形成两份事实与数额不同的生效判决，同时对被告人的同一行为进行两次处罚性评价也有违公平原则。一审法院认为，刑事案件与民事案件在价值取向、保护法益、责任形式、证明标准、举证责任承担等方面均存在不同。因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的聚合，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担。刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。为避免民事权利人(同时为刑事被害人)双重受偿，可在执行中对于刑事追赃与民事责任，依据实体责任的认定进行综合处理。因此，刑事案件未执行终结并不意味着民事案件不能受理。由于刑事案件和民事案件审理的法律关系和救济的法益不同，本案所涉刑事判决书认定原告实际损失的标准和依据与民事案件认定的标准和依据存在不同，并不违反法律规定和客观事实。刑事判决是对***个人犯串通投标罪、行贿罪的处罚，并追缴虚构**数70%拨款，因顾地园林公司出借资质的行为给原告造成经济损失，因而原告对顾地园林公司提起本案诉讼要求返还超拨付的资金。就刑民交叉案件对“同一事实”的认定应从行为主体、相对人、行为本身三方面进行。一是在行为主体上，“同一事实”指同一主体实施的行为，法人的法定代表人、负责人及工作人员构成犯罪，但法人不构成的，一般不属“同一事实”。而本案，涉及犯罪主体只是***个人，其借用资质的单位即顾地园林公司并不构成犯罪，故依法不属于“同一事实”。二是在法律关系上，***的行为是刑事犯罪，而原告请求顾地园林公司承担的是民事责任，两者涉及不同的法律关系，故不属“同一事实”。三是在要件事实上，只有民事案件争议的事实同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属“同一事实”。本案的要件事实是顾地园林公司因出借资质才导致原告的损害，且顾地园林公司出借资质并不是***串通投标、行贿犯罪的构成要件，故不属“同一事实”。由此可见，原告与顾地园林公司之间形成的民事法律关系与涉案相关刑事案件被告人***实施的串通投标、行贿犯罪行为应属于不同的法律关系，即不属于同一事实。而且刑事诉讼中的追赃仅解决受害人与被告人之间的财产返还问题，并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人***之外的其他民事主体主张民事权利，因此，原告提起的本案诉讼应属于人民法院可直接受理的民事诉讼范围，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。故本案不存在“一事二理”、对被告人***的同一行为进行二次处罚性评价的问题，被告的辩解理由不成立，一审法院依法不予支持。 4.关于被告顾地园林公司应否承担返还**款责任的问题。生效刑事判决认定***借用被告顾地园林公司资质中标案涉**栽植项目，实施项目所得款项归***个人所有。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(1998年法释〔1998〕7号)第四条“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动，给对方造成经济损失构成犯罪的，除依法追究借用人的刑事责任外，出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位，依法应当承担赔偿责任。但是，有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。”的规定，如前所述，被告***借用被告顾地园林公司资质中标，并与原告签订**项目合同，被告顾地园林公司未提交证据证实原告明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同，故出借资质的被告顾地园林公司，依法应当承担赔偿责任，即返还原告超拨付的项目资金1769261.90元，被告顾地园林公司在2021年2月4日以**苗补植保证金名义转给原告的10万元应予以扣减，即被告顾地园林公司还应当返还原告超拨付的**采购资金1669261.90元。被告顾地园林公司以自己不是合同相对人，不应承担合同无效之外的任何法律责任的抗辩的理由不成立，一审法院依法不予支持。被告顾地园林公司因串通投标受到的行政处罚与在本案中承担的民事责任是两种不同的法律关系，其已受到行政处罚不应再承担合同无效之外的任何法律责任的抗辩理由不成立，一审法院依法不予支持。因原告在**项目的实施和资金拨付过程中存在严重过错，应自行承担超拨付**采购资金的利息。 5.关于刑事判决与民事判决是否存在法律冲突的问题。在民刑交叉案件中，由于救济的法益不同、责任形式不同，刑事案件与民事案件对于刑事被害人或者民事权利人的救济方式并不相同。在刑事判决明确进行追赃，民事判决判决责任人承担民事责任的情形下，应对追赃与民事责任的认定和执行进行协调。在民事案件审理过程中，追赃款应从民事责任人赔偿范围内进行扣减。在执行过程中，执行法院应结合民事责任、刑事责任的认定，确定民事责任人应承担的民事责任范围和赃款的退还对象，避免民事权利人(刑事被害人)双重受偿。在民事案件已经执行完毕、刑事被害人的民事权益得到全部救济的情形下，因罪犯是民事责任的最终责任人，民事案件的责任人承担完民事责任后有权向罪犯追偿，因此，如有剩余赃款应退还给民事责任人。 6.关于被告顾地园林公司是否应当支付原告56000元投标保证金的问题。投标保证金是投标人按照投标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。原告代理机构发出的招标文件不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，该招标文件在第二章投标人须知中要求：16.1投标人投标时，必须以人民币提交招标文件规定数额的投标保证金，并作为其投标的一部分。16.4发生下列情形之一的，采购代理机构将不予退还投标保证金：(7)投标有效期内，投标人在政府采购活动中有违法、违规、违纪行为。本案被告顾地园林公司在政府采购活动中收受***现金40000元、协商报价、事先约定高价中标等，属于串通投标的违法行为，招标代理机构应不予退还投标保证金。投标保证金的作用是对投标人的行为产生约束力，保证招标投标的严肃性，投标保证金同时具有惩罚性，在特殊情况下，可以弥补招标人的损失。案涉中标无效是被告顾地园林公司的违法行为所致，故应支付已退还的投标保证金，以弥补原告因中标无效所受到的**栽植项目未能按时完成的损失。被告顾地园林公司以原告进行了招投标代理，原告是招标单位，其主张支付投标保证金主体不适格进行抗辩的理由不成立，一审法院依法不予支持。因被告顾地园林公司串通投标的违法行为是在履行中标合同过程中发现的，招投标已经结束，代理机构的权利义务应由委托人原告承担，原告要求被告顾地园林公司支付已退还的投标保证金的理由成立，一审法院依法予以支持。被告顾地园林公司主张投标保证金事后必须退还，中标无效，基于合同关系而存在的投标保证金也就没有存在的基础的理由不成立，一审法院依法不予支持。 7.被告***主张，在2018年至2020年春节期间，为原告实施的浙江援建项目在河口村栽植竹子、给原告借款植树造林、为原告栽植公路沿线景观竹、为原告栽毛竹、为原告垫资建样板墙，以上款项均属到期债权，应在向原告退还超付**款中抵扣。因原告在庭审中对以上款项不予认可，被告亦未提供证据证实以上债权的存在，同时，被告***主张的事实亦属于另一法律关系，不属于本案审理范畴，***可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招投标法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(1998年法释〔1998〕7号)第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告广元市顾地园林绿化有限责任公司在本判决生效后十日内返还原告青川县竹园镇人民政府超拨付的**采购资金1669261.90元；二、被告广元市顾地园林绿化有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告青川县竹园镇人民政府投标保证金56000元；三、驳回原告青川县竹园镇人民政府的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24280元，由被告广元市顾地园林绿化有限责任公司19170元，原告青川县竹园镇人民政府负担5110元。 二审中，上诉人出示证据1、青川县竹园镇人民政府**项目负责人**均于2021年7月9日向青川法院出具的《情况说明》。证明目的:该《情况说明》清晰的证明截至2020年10月12日上诉人顾地公司需补植7800株，**均是该政府**项目的具体负责人，《情况说明》来源于原告自认属于优势证据，应当作为定案的依据，其证明力明显大于原告代理人提供的《**采购信息统计表》，而根据另一被上诉人***提供的证据《竹园镇2018年、2019年**补植调运台账》证明2020年10月23日至2020年12月13日进行了补植16413株，且验收合格，证明上诉人顾地园林公司已经完成**的全部栽植义务。2、青川县监察委员会对竹园镇党委书记***的《询问笔录》、对竹园镇经济发展办(项目办)负责人**均的《询问笔录》，补强证明一审原告青川县竹园镇人民政府明知***签订合同是借用资质的行为，仍与之签订合同。本案**产业发展项目，***借用广元市顾地园林绿化有限责任公司的资质中标，并由***个人实施，青川县竹园镇人民政府事前就完全知情，且***是竹园镇党委书记***主动推荐给项目负责人**均的，自该项目从招标代理之初就是***在运作，招标公司也是***找来的，所谓招标代理，借用资质签订合同，***自行实施等，政府事前就完全知情，且未提出任何异议。原告作为一级政府，其主要领导和具体项目负责人和其他相关直接责任人十多人在该项目中故意违法违纪，与被告***恶意串通，获取利益，造成现在的结果反而不认账，原告存在重大过错且毫无诚信，应承担主要过错责任。3、《***(顾地、**、**)三家公司关于竹园镇**项目应退款明细》表。证明广元**盛达农业有限公司愿意在本明细表的基础上，实事求是的核算，代***为三家公司对涉案**项目算总账后，向竹园政府退款，以此了结本案，三家公司对此均认可并同意。被上诉人青川县竹园镇人民政府质证认为对上诉证据的真实性有异议，合法性有异议，均是复印件没有加盖公章。合法性也有异议，该证据本身来源刑事卷宗，被询问人没有在乔的刑事案件中作为证据引用，故证据不能采纳，该证据无法达到举证目的，我们作为一审原告基于合同无效，返还基础总金额扣减数量，就应当是向我们退还的金额，不能达到举证目的。我们仅仅是算账，对方应当退给我们。均不能达到证明目的。 二审期间，被上诉人青川县竹园镇人民政府于2022年1月25日向本院申请放弃向一审法院提出的第三项诉讼请求“即被告向原告支付56000元投标保证金”。2020年12月20日一审法院作出(2020)川0822刑初78号刑事判决和本院2021年4月7日作出（2021）川08刑终30号刑事裁判决生效的追缴内容已经在一审法院执行中。 一审中，上诉人向一审法院提交《情况说明》，证明上诉人按照被上诉人的安排已经补栽超了不应当再退还相关款项；《情况说明》内容“青川县人民法院：2020年10月12日竹园镇第八届第十九次党委（扩大）会议决定，（2018年-2019年**项目遗留问题）建议由三家公司申请补植，并退超拨部分资金。按照检察建议书18.9万株进行补植后，按照合同进行验收成活率，办理结算。2020年10月19日，竹园镇人民政府与***协商**补植事宜，经协商达成如下一致意见：1、***同意补植**，主要栽植的系2019年未实施；2、退款事宜249万元已退还40万元，还余209万元；本月开始补植，本月24日前退还100万元，12月底前退还109万元。根据会议精神及***本人协商同意，退款事宜由广元市**盛达农业有限公司负责，补植工作由广元市**盛达农业有限公司负责。2020年11月4日我（青川县竹园镇人民政府**项目负责人**均）向***发送短信内容：**公司29400株，顾地公司7800株，**公司151800株。其真实意思为**公司补植29400株，顾地公司补植7800株，**公司补植151800株。该内容系前期会议及后期与***电话沟通确认的。” 二审查明的其余案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十六条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”的规定。因该条规定系根据2012年《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条的规定及根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，对被害人因犯罪行为遭受物质损失，能够通过追缴、责令退赔程序获得救济的，则不能提起附带民事诉讼。以及《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……”和已经失效的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的损失，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”据此，在被告人非法占有、处置被害人财产的情况下，司法机关依法负有追缴被告人的违法所得或者责令其退赔的职责、义务，无需由被害人通过附带民事诉讼要求被告人返还或者赔偿；由司法机关予以追缴或者责令退赔，也更有利于维护被害人合法权益；被害人提起附带民事诉讼的，人民法院依法不予受理。即刑事案件被害人遭受物质损失的，应首先通过刑事判决追赃和责令退赔方式的执行挽回财产损失，而另行提起民事诉讼的前提必须是经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，才能另行提起民事诉讼，不能就同一事实在公力救济途径尚未穷尽前直接提起民事诉讼。本案中，被上诉人作为***个人犯串通投标罪、行贿罪一案的受害人，其遭受的物质损失已判决责令***退赔，该刑事案件追缴、退赔的财产是否不能弥补上诉人损失，因尚在执行过程中无法确定，故不符合前述另行提起民事诉讼的条件。 综上，上诉人广元市顾地园林绿化有限责任公司的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚、适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，裁定如下： 一、撤销四川省青川县人民法院（2021）川0822民初122号民事判决； 二、驳回原审原告青川县竹园镇人民政府的起诉。 一审案件受理费24280元，退还原审原告青川县竹园镇人民政府；上诉人广元市顾地园林绿化有限责任公司预交的二审案件受理费20327元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　林 二〇二二年三月三日 书记员　　黄　琴