莆田市忠湄轮渡有限责任公司与莆田市经典装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）莆民终字第2316号

上诉人（原审被告）莆田市忠湄轮渡有限责任公司，住所地莆田市秀屿区湄洲岛宫下村，组织机构代码证代码15534266-2。

法定代表人陈玉成，总经理。

委托代理人蔡国强，福建升恒律师事务所律师，委托权限特别代理。

委托代理人黄金銮，男，1987年3月15日出生，汉族，住莆田市秀屿区，系上诉人员工，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）福建省莆田市经典装饰工程有限公司，住所地莆田市荔城区拱辰幸福路宝胜花园宝安楼114-115号，组织机构代码证代码70537999-7。

法定代表人林建伟，总经理。

委托代理人郑新平、谢金煌，福建众益律师事务所律师，委托权限特别代理。

上诉人莆田市忠湄轮渡有限责任公司（以下简称忠湄轮渡公司）因与被上诉人莆田市经典装饰工程有限公司（以下简称经典装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第1628号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人蔡国强、黄金銮，被上诉人的委托代理人谢金煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认为：经典装饰公司为“忠湄轮渡宫下候船大厅提升改造工程”建设施工项目的中标人。2010年8月11日，经典装饰公司、忠湄轮渡公司就该项目签订合同书，对施工范围、工程质量、合同价及合同款的支付等项进行了约定。经典装饰公司已经完成施工，涉案工程经验收合格并已实际使用。后忠湄轮渡公司未就涉案工程进行结算并支付工程余款。忠湄轮渡公司于2011年8月8日向本院申请对涉案工程进行工程造价鉴定。经典装饰公司、忠湄轮渡公司于2011年8月18日以双方一致同意先将涉案工程竣工结算报告及完整的结算资料送交忠湄轮渡公司审查为由向法院申请延期审理，后忠湄轮渡公司认为经典装饰公司提交给忠湄轮渡公司报送财政局审核的资料不全，涉案工程未能进行财政审核，双方一致同意对涉案工程总造价进行评估审计。2012年1月13日，通过抽签方式首选鉴定机构为福建建融工程咨询有限公司，后该鉴定机构认为无法进行造价鉴定，忠湄轮渡公司、经典装饰公司于2012年5月25日再次通过摇号方式确定福建天缘工程造价咨询有限公司为首选鉴定机构。经鉴定，涉案工程造价6762156元，忠湄轮渡公司已支付工程款4445602.4元，法院于2014年7月29日作出（2011）××民初字第××号民事判决，忠湄轮渡公司不服向莆田市中级人民法院上诉，莆田市中级人民法院于2014年12月8日作出（2014）××民终字第××号民事裁定书，裁定撤销原判，将本案发回重审。法院经重审，在庭审中经典装饰公司增加诉讼请求，请求忠湄轮渡公司退还工程总造价（以判决为准）5%的工程保证金，忠湄轮渡公司对该诉求无异议。由于双方对鉴定机构的部分鉴定项目款项有争议，各方意见不一，无法达成调解。

原审法院认为，双方当事人依法成立建设施工合同关系，招标文件合同条款系双方真实意思表示且不违反法律法规强制性规定，双方均应遵守。现经典装饰公司依约完成施工，且涉案工程已验收合格并实际使用，忠湄轮渡公司应当履行支付工程款的义务。双方签订的合同书对工程结算价款的确定方式作出了明确约定，即承包人向发包人提交结算报告后，发包人向承包人出具审查意见，经承包人核对后，发包人出具审核报告给承包人，最终以双方确认的审核报告确定工程结算价款，合同中并未约定结算价款以财政审核为准，故是否经过财政审核不影响经典装饰公司直接向忠湄轮渡公司请求支付工程款的权利。福建天缘工程造价咨询有限公司于2014年1月7日作出的工程造价鉴定报告程序合法，可以作为认定讼争主要工程款的依据，结合《工程造价鉴定报告的意见函回复函》，法院对部分项目予以调整，认定工程总造价为6537618.91元。经典装饰公司自认忠湄轮渡公司已支付工程款4445602.4元，现经典装饰公司请求忠湄轮渡公司支付工程余款3451424.6元，部分合理，对合理的部分予以支持，法院认定忠湄轮渡公司尚未归还经典装饰公司的工程款金额为2092016.51元。鉴于经典装饰公司未能举证证明已向忠湄轮渡公司递交竣工结算报告及结算资料，故无法依据合同确定忠湄轮渡公司应付工程余款的日期，又因经典装饰公司未能举证证明涉案工程实际交付的具体日期，故经典装饰公司请求自2011年2月26日起至实际还清之日止计算逾期付款利息，不予支持，可自起诉之日起至实际还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息。经典装饰公司要求忠湄轮渡公司归还工程总造价5%的保证金，忠湄轮渡公司对此无异议，且合同约定保证金的三年期限业已届满，法院对经典装饰公司的该项诉求予以支持，根据法院最终认定的工程总造价6537618.91元，5%的保证金金额为326880.95元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、莆田市忠湄轮渡有限责任公司应在判决生效之日起五日内支付给福建省莆田市经典装饰工程有限公司工程款人民币2092016.51元及该款自2011年6月23日起至本款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、莆田市忠湄轮渡有限责任公司应在判决生效之日起五日内支付给福建省莆田市经典装饰工程有限公司工程款保证金人民币326880.95元；三、驳回福建省莆田市经典装饰工程有限公司对莆田市忠湄轮渡有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费35162元，由福建省莆田市经典装饰工程有限公司负担14414元，莆田市忠湄轮渡有限责任公司负担20748元。

一审宣判后，忠湄轮渡公司不服，向本院提起上诉。

上诉人忠湄轮渡公司上诉称：鉴定机构福建天缘工程造价有限公司所出具的鉴定结论及原审法院对鉴定结论的采信存在以下违背事实和法律的情况：一、该鉴定报告在工程量不变的情况下，作出的鉴定结果与工程预算相差人民币307082元，明显缺乏事实依据。即使存在偏差，但本案工程属于包干，在没有签订增加工程量签证的情况下，由上诉人承担，缺乏依据。二、该鉴定报告总造价包含待确定项目含税工程造价281847元，该部分工程款是不确定的，对不确定的工程造价不能作为定案的依据，原审法院判决该部分工程款由上诉人承担缺乏事实和法律依据。三、根据上诉人与被上诉人的施工合同专用条款第1.1.5.1条约定，在工程量清单核对澄清之后，仍有错、漏，导致工程预算价不准确的，偏差在3%以内的（含），属于风险包干范围，只能由被上诉人承担，但是原审法院仍然判决该部分工程款166710.09元由上诉人承担，缺乏事实依据。四、鉴定机构对增加双排脚手架措施费用认定为274116元有误，施工过程中不是整幢楼外墙都使用双排脚手架施工，仅是前后进出口大门上方挑梁部分使用，应依工程签证单予以确认。五、原审法院第一项判决已经包含5%保修金，第二项又判决支付，重复计算。二审诉讼请求：请求二审法院依法改判予以再扣减工程款人民币1029555.09元及重复计算的5%保修金326880元。

被上诉人经典装饰公司辩称：上诉人未能提供证据支持其对该鉴定报告的异议，因此，原审法院采信该鉴定报告作为认定本案工程款的依据是正确的。一、在施工过程中，上诉人提出了规格和材质变更，导致造价增加，有相关签证可以证明，一审庭审质证中，上诉人也对被上诉人提交的签证的真实性无异议，原审法院也确认了签证的证明力，上诉人认为没有签证增加工程量的理由不符合客观实际。二、上诉人提出的鉴定报告中的待确定项目含税工程造价人民币281847元，认为该待确定项目不能确定是错误的。鉴定机构作出了该鉴定内容，一审法院基于被上诉人实际完成的工程量是事实存在且提供相关签证予以证实的情况下判决待确定项目由上诉人负担是正确的。且上诉人未能提供任何证据予以否认。三、上诉人对双方签订的施工合同之专用条款第1.1.5.1条签约合同价的补充说明的第（3）项的规定存在理解错误。该条款明确规定，风险包干的范围仅限于工程量清单核对澄清之后，仍有错、漏的，且偏差在3%内（含）的，而本案中并不存在合同约定的错、漏情形。四、鉴定报告依据竣工图纸计算措施费并无不当。竣工图纸体现的是规范的操作流程，现工程已经完工的情况下，上诉人应当支付该措施费，且被上诉人已经提交了措施费增加的相关签证予以证实。综上，原审法院采纳该鉴定报告作为定案的证据符合法律规定。

本院在审理过程中，上诉人对原审查明的事实有异议，认为鉴定机构的鉴定结论有误，其他事实没有异议。被上诉人对原审查明的事实没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认。对上诉人有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析。

在本院指定的举证期限内，上诉人提供编号为026的工程签证单一份，欲证实鉴定报告中待确定项目含税工程造价281847元中台风造成的吊顶损失。

被上诉人质证认为，对该证据的真实性有异议，该证据没有建设单位的盖章确认，且与原一审有建设单位确认的编号为026的签证单存在重复的情形，从工程签证单内容上看，本案是装饰工程装修，门窗都是完好的，根本不存在大厅吊顶损失的情况，因此该签证单是被上诉人与监理单位伪造的。

本院经审查认为，原一审卷宗中上诉人认可的签证单中建设单位也都没有盖章确认，也存在签证单编号重复的情况，而上诉人提供的这份签证单上有监理单位的盖章确认，且上诉人也没有证据证实被上诉人与监理单位伪造该份证据，故上诉人主张该签证单不真实以及存在串通伪造的情况，缺乏依据，不予采信。对上诉人提供的这份证据，本院予以采信。

根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案争议焦点为：上诉人提出的上诉项目能否扣除？对此，本院予以分析认定如下：

本院认为：一、关于上诉人的第一个上诉理由，本院认为不能成立。理由：第一、本案中，根据双方庭审陈述以及签证单的内容，可以看出，本案工程存在设计变更、工程量增加等情况，上诉人上诉称工程量不变、没有签订增加工程量签证的辩解理由，缺乏依据，不予采信。其次，虽然本案是固定价合同，但施工合同通用条款第16条、专用条款第15-16条均对合同价款的调整有进行约定，对合同价款变更部分的工程款，非属于承包人的原因，应当有建设方即上诉人承担，上诉人主张因工程包干故不承担的辩解理由，缺乏依据，不予采信。第三、上诉人上诉称鉴定机构作出的鉴定结果与工程预算相差人民币307082元，但其在原一审时提供的书面异议系其单方制作，经本院释明，上诉人不申请鉴定人员出庭说明或出具书面意见，也不申请重新鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因上诉人举证不能，应自行承担不利的法律后果，故对该上诉理由，缺乏依据，不予采信。

二、关于上诉人的第二个上诉理由问题。在原二审期间，鉴定人员在庭审时向本院陈述：“待确定项目包括三个方面，铝合金门窗的烤漆，在现场时看不出有无烤漆，砂纹板采购的数量也是不确定的，台风造成的吊顶损失，这三个项目在现场是看不见了，故无法确定。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第（五）项的规定，鉴定结论应当明确，而本案中，待确认项目除了台风造成的吊顶损失有编号为026的签证单可以印证外，其他损失没有相关的证据证实，故对待确认项目，本院予以核减。根据鉴定报告的内容，编号为026的签证单（台风造成的吊顶损失）金额为153198.22元，下浮18%后为125622.54元，其他待确定项目不予支持，故核减281847-125622.54元=156224.46元。

三、关于上诉人的第三个上诉理由，本院认为不能成立。根据双方签订的合同约定，是指工程量清单核对澄清之后，仍有错、漏，导致工程预算价不准确的，偏差在±3%以内（含）的，由上诉人承担。上诉人要求被上诉人承担合同固定价的3%即166710.09元的工程款，但鉴定造价结论与合同固定价存在3%的差距，是否是工程量清单核对澄清之后，仍有错、漏导致的，上诉人并没有证据证明，且如上述第一点分析，本案存在设计变更、工程量变化的情况，故上诉人要求被上诉人承担166710.09元，缺乏依据，不予支持。

四、关于上诉人的第四个上诉理由，本院认为不能成立。上诉人在二审庭审中确认：“《工程量核对清单未定项目》第二点‘外脚手架未计入’问题，上诉人是有施工的，在鉴定报告中有体现”，故对措施费增加的事实，本院予以确认。至于上诉人主张不是整幢楼外墙都使用双排脚手架施工，仅是前后进出口大门上方挑梁部分使用，但未提供证据证实，应自行承担举证不能的法律后果，故对该辩解理由不予采信。鉴定机构根据竣工图纸按实结算得出的措施费金额，本院予以确认。

五、关于上诉人的第五个上诉理由问题。原审法院在判决书第二项判项中已经判决上诉人向被上诉人支付保修金，但在第一项判项中未将保修金扣除，计算有误，上诉人上诉有理，本院予以支持。

综上，本院认为，原审法院判决认定事实有误，应予改判。本案工程总造价应为6537618.91元-156224.46元=6381394.45元，已经支付4445602.4元，尚欠的工程款为1935792.05元，保修金为工程造价的5%即6381394.45元×5%=319069.723元，扣除保证金后的工程款为1616722.33元。上诉人的上诉理由部分有理，本院予以支持，无理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第1628号民事判决第三项；

二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第1628号民事判决第一、二项；

三、上诉人莆田市忠湄轮渡有限责任公司应在判决生效之日起五日内支付给被上诉人福建省莆田市经典装饰工程有限公司工程款人民币1616722.33元及该款自2011年6月23日起至本款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

四、上诉人莆田市忠湄轮渡有限责任公司应在判决生效之日起五日内支付给被上诉人福建省莆田市经典装饰工程有限公司工程款保证金人民币319069.723元。

如果未按本判决指定的期间履行上述债务义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

申请执行的期间为二年。

本案一、二审案件受理费各为人民币35162元，由上诉人莆田市忠湄轮渡有限责任公司各负担人民币16414元，由被上诉人福建省莆田市经典装饰工程有限公司各负担人民币18748元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑荔琼

审　判　员　　王力勇

代理审判员　　姚海东

二〇一六年一月二十九日

书　记　员　　刘浪云

附：相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。