衢州鸿途路面新材料科技有限公司、浙江衢州久天建设有限公司合同纠纷一审民事裁定书

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浙江省常山县人民法院

民事裁定书

（2021）浙0822民初1774号之一

原告：衢州鸿途路面新材料科技有限公司，住所地：浙江省衢州市凯旋南路6号1幢C座203、204室。

法定代表人：周青凤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：丁禹之，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢平，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。

被告：浙江衢州久天建设有限公司，住所地：浙江省常山县天马街道桃园小区258号。

法定代表人：宁加良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张理，浙江三衢律师事务所律师。

原告衢州鸿途路面新材料科技有限公司与被告浙江衢州久天建设有限公司合同纠纷一案，本院于2021年7月13日立案后，依法进行审理。

原告衢州鸿途路面新材料科技有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付合作款项22978171.09元及资金占用损失1413409.33元（以22978171.09元为基数，按2020年1月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）4.15％计付，自2020年1月16日开始计算，暂计算至2021年7月1日，实际计算至被告支付之日止）；2．判令被告向原告支付管理费268436.58元及资金占用损失16511.79元（以268436.58元为基数，按2020年1月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）4.15％计付，自2020年1月16日开始计算，暂计算至2021年7月1日，实际计算至被告支付之日止）；3．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告诉称，原告与其他方合作专业从事各种沥青混凝土工艺研发工作。2017年7月，原告法定代表人、第三人宁子践与中煤建工集团有限公司（即发包方、下称“中煤建工”）就“常山县城区道路白改黑及人行道改造PPP项目”（下称“工程项目”）共同与常山县城市建设项目管理办公室（即业主方）展开沟通，希望参与承建该工程项目。2017年9月，中煤建工中标后与业主方签订了《常山县城区道路白改黑及人行道改造PPP项目》。因业主方要求尽快施工，原告在尚未与中煤建工签订书面合同的情况下，与第三人宁子践实际控制的被告公司就工程项目展开合作并实际开工。为此，双方在微信上建立了“鸿途财务群”，并在此群中就工程项目事宜进行沟通。施工过程中所需的原材料主要向上海群康沥青科技有限公司及郑春英（个体石料老板）采购，粘层油洒布、拌合、运输、摊铺、碾压养护等所需的人工、机械则由原告法定代表人周青凤实际控制的衢州鸿丰新型建材有限公司（下称“鸿丰新型”）负责。2017年12月，因原材料价格上涨，加之原告与中煤建工就原告应支付给中煤建工的管理费迟迟未能达成一致，导致工程已施工近3000万元的情况下仍未能签订书面协议。经原被告双方协商达成一致，将工程项目分为路面微罩面以及人行道改造两部分，其中人行道部分单独由被告承建，风险、收益均归属于被告，此外271200平方米的路面微罩面工程中，由原告让渡10万平方米的收益给被告，但因整个工程系原告牵头并组织前期实施，故被告需就该部分向原告支付200万的前期业务推进费（该费用另案判决已支持原告请求）及该部分工程量百分之二的管理费。因原告公司系从事路面材料、建材、机械设备销售，因此需对外开具税点为17％的增值税发票，被告公司经营范围包括公路工程、建筑劳务分包等，可对外开具税点为11％的增值税发票。因此为降低成本，双方约定以被告方名义与中煤建工签订合同。2017年12月12日，为明确双方上述协商内容，原、被告签订《关于常山县白改黑及人行道ppp项目合作协议》（下称“合作协议”），《合作协议》明确涉案工程项目前期系由原告牵头谋划及对接各相关部门后落成，同时第一条约定：“整体项目由乙方（即被告方）与中煤建工签订项目施工与运营维护合同。其中路面微罩面10万平方所有权益归属路菲特和乙方单独享受，但乙方按约定给予20元／㎡的前期项目推进业务费支付给周青凤”；第二条约定：“人行道部分归乙方独立分包施工，投资及利益归属均由乙方享受”；第五条约定：“10万平方的管理费仍按百分之十二个点收取，多余的百分之二个点管理费归属于鸿途公司”。后经原告与中煤建工及业主方的多次沟通、推进，2018年11月1日被告与中煤建工就工程项目中的“沥青混凝土采购拌合”部分签订《常山县城区道路及人行道改造工程有机硅改性沥青混凝土采购拌合施工分包工程合同》（下称“分包合同”，《合作协议》中明确的人行道改造部分则由被告与中煤建工另行签订其他分包协议）。《分包合同》第一条第2款约定合同合作范围及内容包括“沥青混凝土材料供应、拌和、运输、摊铺、碾压、养护及粘层油洒布等”；第3款约定工程项目综合单价为12140元／立方米；第5款约定城区混凝土路面改微罩面加铺薄层总面积暂定271200㎡；第6款约定合同暂定总金额（含税）为人民币48560000元。2019年1月，经业主方审计，2017年8月至2018年2月期间已完成的工程量最终审定金额为23460584元。项目合作期间原告积极推进工程建设，负责与包括发包方、业主方以及政府在内的各有关部门进行联络、协调，实际工程的实施亦是由鸿丰新型负责。2020年1月16日，工程项目经业主方验收合格，涉案工程项目部分审计确认造价为45500000元。截至2019年9月29日，根据中煤建工确认的款项支付进度，中煤建工已支付被告最终审计造价80％的工程款36400000元。原告方认为，根据《合作协议》、《分包合同》及《竣工验收备案表》等相关证据及双方当时达成的合意，涉案工程项目共计约271200平方米，其中10万平方米收益归属于被告方，被告方就该10万平方米部分向原告方支付200万元的前期项目推进业务费及百分之二的管理费，剩余171200平方米的利益归属于原告方。虽原告方曾依据合作协议以实际施工人名义向贵院提起诉讼，但根据浙江省高级人民法院（2020）浙民再361号民事判决书第13页倒数第四行“鸿途公司与久天公司之间是否存在其他债权债务关系，当事人可另行解决”。现该工程项目已经竣工并经审计验收合格，被告已实际收到款项，合作协议分享利益的条件已成就，原告有权依据合作协议请求被告履行合同约定，但经原告方多次催要，被告方仍未支付属于原告部分的合作款项。为此，原告提起诉讼，诉请如前。

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，周青凤以衢州鸿途路面新材料科技有限公司法定代表人身份代表衢州鸿途路面新材料科技有限公司提起本案诉讼。根据被告提供的（2021）浙0802民初3416号、（2021）浙08民终1353号民事判决，2021年3月9日，原告衢州鸿途路面新材料科技有限公司作出《股东会会议决议》：该决议内容为：一、选举张玉妹为公司执行董事和公司法定代表人，同时免去周青凤原公司执行董事和法定代表人职务；二、选举周青凤为公司监事，同时免去张玉妹原公司监事职务；三、决定由周青凤交出公司行政章、合同专用章、财务专用章、印鉴、法人章、公司营业执照正副本、银行账号、U盾。为此，周青凤不是原告衢州鸿途路面新材料科技有限公司的法定代表人，周青凤无权代表衢州鸿途路面新材料科技有限公司提起本案诉讼。故对衢州鸿途路面新材料科技有限公司的起诉，应当裁定驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条第二款、第一百二十二条、第一百五十七条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

驳回原告衢州鸿途路面新材料科技有限公司的起诉。

案件受理费165182元，予以退还。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审判长范建平

审判员吴晓林

人民陪审员李美君

二〇二二年三月二十八日

法官助理段丽浈

书记员徐春霞