中投建设开发（海南）有限公司与山西省五台县建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

海南省海口市中级人民法院

民事案件民事裁定书

（2019）琼01民终1560号

上诉人中投建设开发（海南）有限公司（以下简称中投公司）因与被上诉人山西省五台县建筑安装有限公司（以下简称五台建筑公司）、原审被告赵喜贵建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初1874号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中投公司上诉请求：1.依法撤销海南省海口市秀英区人民法院作出的（2017）琼0105民初1874号民事裁定书；2.依法裁定海南省海口市秀英区人民法院对本案进行审理。事实与理由：一审裁定认为本案涉嫌刑事犯罪驳回中投公司的起诉认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当予以纠正。一、本案属于典型的经济纠纷。没有任何证据证明本案涉嫌犯罪。1.中投公司于2014年3月18日向五台建筑公司银行账户转账支付300万元，并在汇款摘要以及附言中明确写明“工程保证金”。顾名思义，“工程保证金”仅是对工程的保证，合同履行后收款人是需要返还付款人的。该款并不是支付给赵喜贵的。因此，赵喜貴并没有诈骗中投公司的款项。2.根据五台建筑公司的答辩，五台建筑公司接到本案所讼材料后曾向交口县、五台县公安机关报案，公安机关并不接受报案。这恰恰证明公安机关也认为本案并未涉嫌犯罪，而是经济纠纷。一审裁定认为本案涉嫌犯罪，无法在民事法律层面上进行处理明显是错误的。3.没有任何证据证明赵喜贵代表五台建筑公司与中投公司签订的《施工合同》、《补充协议》，以及赵喜贵提供给中投公司的《法人委书》上加盖的公章是伪造的。所以赵喜贵伪造公章一说，仅是五台建筑公司的一面之词不足采信。4.相反，根据五台建筑公司提供的公安机关向赵喜贵做的《讯问笔录》，可以证明五台建筑公司给赵喜贵出具过法人委托书，并收取赵喜贵营业额1％的管理费（详见赵喜贵20**年3月11日《讯问笔录》第4页，第7－8行）。本案中，五台建筑公司收到中投公司300万元保证金后，担除1％的管理费3万元后即将297万转账给赵喜贵。这二者相互印证，可以证实赵喜贵在上述《讯问笔录》中供述的五台建筑公司给赵喜贵出具过《法人委托书》、并向赵喜贵收取管理费确是客观事实。这足以证明，一审裁定认定《施工合同》、《法人委托书》涉嫌造假是错误的，也可以证明，本案与刑事犯罪毫无关系。 二、退一步说，假如《施工合同》、《法人委托书》系第三人赵喜贵私自造假，按五台建筑公司的说法是并不知情，那说明案涉《施工合同》、《法人委托书》与五台建筑公司无关。既然案涉《施工合同》、《法人委托书》与五台建筑公司无关，中投公司在银行转账凭证上没有注明是支付给赵喜贵的款项，则五台建筑公司明知在收到中投公司的300万元“工程保证金”后就没有任何理由支付给赵喜贵，其收取的款项显然属于不当得利，依法也应当返还中投公司。更何况说，中投公司在付款时明确说明是“工程保证金”，而“工程保证金”仅是对工程的保证，合同履行后是要返还给中投公司的，五台建筑公司对此返还义务也应当是明知的。同时，既然案涉《施工合同》、《法人委托书》与五台建筑公司无关，中投公司据此请求五台建筑公司返还不当得利的款项也就与赵喜贵是否伪造《施工合同》、《法人委托书》无关，更与赵喜贵是否涉嫌犯罪无关。因为，如果按照五台建筑公司的主张，则五台建筑公司在本案中收取中投公司的款项，与赵喜贵是否伪造《施工合同》、《法人委托书》，是否涉嫌犯罪就是两个各自独立的行为，与本案也不属于同一法律关系，即与本案无关。 三、中投公司系将“工程保证金”直接汇入五台建筑公司银行账户，与案外人韩某等人被诈骗案中将款项直接汇付给赵喜货明显不同。一审裁定未查明该重要事实，未注意个案之间的不同，显属错误。赵喜贵涉嫌的合同诈骗案，虽然是以五台建筑公司名义对外签订合同，但是案外人韩某等人是将保证金款项直接汇入第三人赵喜贵个人账户，并不是汇入五台建筑公司公司账户。即赵喜贵是直接骗取韩某等人的放项，不是从五台建筑公司领取款项，因而赵喜贵才对韩某等人构成合同诈骗。上述事实从五台建筑公司提交的案外人韩某的《询问笔录》（第2页第17－18行、第4页第1-2行）以及赵喜贵的《讯问笔录》（第3页第8行）可以证实。而本案中，中投公司是将保证金汇入五台建筑公司银行账户，并在汇款摘要以及附言中明确为“工程保证金”。即赵喜贵并没有直接骗取中投公司的款项。也就是说，即便按照五台建筑公司的主张，是赵喜贵私刻五台建筑公司公章、项目部印章以及虛构工程项目骗取中投公司信任，如果说这一情节与案外人韩某等人被诈骗案相同，但是中投公司的付款方式与案外人韩某等人被诈骗案的付款方式明显不同。这就是公安机关对赵喜贵诈骗韩某等人的资金予以立案查处，但对五台建筑公司接到本案诉讼材料后向交口县、五台县公交机关报案，公安机关并不接受报案、认为本案并未涉犯罪的原因。因为，将款项直接汇付给赵喜贵，可以说五台建筑公司在赵喜贵实施诈骗犯罪过程中毫不知情。而将款项汇付给五台建筑公司，五台建筑公司扣除相应的管理费后再将余款转付给赵喜贵，这足以说明五台建筑公司对收取该笔款项是认可的，其与赵喜贵之间存在合作或挂靠等合同关系，五台建筑公司显然应当对中投公司承担返还工程保证金的义务。 四、一审裁定适用法律错误，二审法院应当予以纠正。1.一审裁定适用的“《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》”并不存在。最高人民法院从未发布过“《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》”。因此，一审裁定适用的前述处理意见不存在，适用法律明显错误。2.《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，五台建筑公司收到摘要及附言为“工程保进”的300万元款项后，扣除相应管理费后将余款汇给赵喜责。假如《施工合同》及《法人委托书》上的印章是赵喜贵伪造的，但中投公司的转账摘要是“工程保证金”，五台建筑公司收到上述300万元款项后，疏于核对、查明事实，将应当返还中投公司的“工程保证金”扣除1％管理费的余款（297万元）付给赵喜贵，其也存在明显过错。也正因为五台建筑公司的过错，将款项支付给赵喜贵，才导致中投公司无法追回款项，造成中投公司经济损失。中投公司的经济损失显然与五台建筑公司的过错存在因果关系，五台建筑公司依法也应当承担赔偿责任。 五、按照一审裁定，中投公司对本案经济损失将求告无门，毫无救济途径。如前已述，中投公司是将300万元保证金转入五台建筑公司的银行账户，并非交付给赵喜贵。赵喜贵不是骗取中投公司的财产，因此赵喜贵对中投公司并不构成诈骗。五台建筑公司辩称接到本案诉讼材料后已经向交口县、五台县公安机关报案，公安机关并不接受报案。这说明本案已经不可能作为刑事案件处理。但一审裁定又认定为本案无法在民事法律层面上进行处理，驳回中投公司的起诉，这样，公安机关已经认为本案不属于刑事案件，一审法院却又认为本案无法作为民事案件处理，中投公司岂不求告无门，还有什么办法维护自己的合法权益？一审裁定明显违反“有损害必有救济”的基本法理。 六、如果说赵喜贵构成诈骗，则其是骗取五台建筑公司的款项，并非是骗取中投公司的款项，则赵喜贵的诈骗也与木案无关，本案也应继续审理。假设案涉《施工合同》、《法人委托书》上的印章是第三人赵喜贵伪造的，但五台建筑公司在收到中投公司在银行转账凭证摘要及附言注明为“工程保证金”的300万元款项后，不查明事实，轻信赵喜贵的谎言，将款项汇给赵喜贵，那赵喜贵也是骗取五台建筑公司的资金，并非是骗取中投公司的资金。这也与中投公司无关，与本案无关。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将经济犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”据此，可以把赵喜贵诈骗五台建筑公司资金一案的线索移送公安机关査处，本案应继续审理。一审驳起诉也是错误的。

五台建筑公司未作答辩。 赵喜贵未作陈述。

中投公司向一审法院起诉请求：1.解除中投公司与五台建筑公司签订的《施工合同》；2.五台建筑公司返还中投公司保证金300万元及利息（按月利率2%从2014年6月22日起计算至实际付清之日）。 一审法院认定事实：2014年3月18日，“山西省五台县建筑安装有限公司交口双池镇项目部”为甲方，“中投公司”为乙方，签订了一份《施工合同》，甲方的签约代表为赵喜贵。合同约定乙方承包甲方位于山西省吕梁市××县的山西华瑞煤业露天煤矿山体剥离工程的土石方挖、装、运项目。合同第二条第2项约定：合同签订时，乙方需向甲方交纳安全生产保证金300万元（签合同一并支付），安全生产保证金到甲方的账户后，正式开工后6个月退还保证金。如三个月内不能全区开工，保证金如数退还，合同依然有效，利息按2%收取。同日，中投公司向五台建筑公司银行账户转账支付了300万元。涉案工程至今未开工，中投公司称尚未收到五台建筑公司及第三人赵喜贵退还的款项。 另查，在本案审理阶段，中投公司向一审法院提交了一份《法人委托书》的复印件，载明五台建筑公司委托赵喜贵进行山西华瑞煤业露天剥离土石方工程的签订合同、施工管理等事宜。五台建筑公司认为《法人委托书》上“山西省五台县建筑安装有限公司”的公章系伪造，并申请进行司法鉴定，一审法院依法进行了对外委托，但因无法提供检材原件，未能达到鉴定要求，故无法进行鉴定。同时，五台建筑公司还认为，其并未成立山西省五台县建筑安装有限公司交口双池镇项目部，未刻制该项目部公章，也没有承包交口双池镇煤矿山体剥离工程项目。 再查，第三人赵喜贵于2014年3月29日冒用山西省五台县建筑安装有限公司浑源金岷项目部的名义，虚构浑源土石方项目，骗取韩秀武工程押金40万元。2014年11月25日，第三人赵喜贵以发包忻州市忻府区星辰铁矿露天剥离工程为名骗取贡保伟15万元工程押金。上述两个案件，涉嫌合同诈骗罪，已经由大同市公安局立案侦查，第三人赵喜贵已经被批准逮捕。

综上所述，一审裁定查明事实不清，适用法律错误，应予纠正。恳请二审法院支持中投公司的上诉请求。

一审法院认为，中投公司以建设工程合同纠纷为由提起本案诉讼，但作为最基本认定事实的证据《施工合同》、《法人委托书》却涉嫌造假。第三人赵喜贵于签订本案施工合同的同期，实施了多个类似的骗取工程保证金的行为，且相关诈骗行为已经公安机关立案侦查，可见第三人赵喜贵涉嫌伪造公章、合同诈骗这一刑事犯罪事实的介入，使得本案已经无法在民事法律关系层面上进行处理。根据《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第三项之规定，裁定：驳回中投公司的起诉。案件受理费40400元，退还给中投公司。 二审补充查明，案外人山西省宏图建设集团有限公司忻州分公司第二工程处与山西省五台县建筑安装有限公司五台白家庄矿项目部于2013年5月15日、6月6日签订了三份《施工合同》，山西省五台县建筑安装有限公司五台白家庄矿项目部的签约代表为赵喜贵。上述合同签订后，山西省宏图建设集团有限公司分别以山西昌立房地产开发有限公司的名义及山西省宏图建设集团有限公司向忻州分公司第二工程处的名义向五台建筑公司的账户汇入保证金。后因上述工程未开工，山西省宏图建设集团有限公司向山西省五台县人民法院起诉五台建筑公司返还保证金。山西省五台县人民法院于2018年10月25日作出（2016）晋0922民初667号民事裁定书，以赵喜贵涉嫌伪造公章为由，裁定驳回山西省宏图建设集团有限公司的起诉。 另查明，浑源县人民检察院于2018年5月14日作出浑检刑刑不诉[2018]1号不起诉决定书，认为赵喜贵涉嫌合同诈骗40万元的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对赵喜贵不起诉；同时，对赵喜贵涉嫌诈骗120万元及诈骗15万元的案件，因案件管辖范围属于忻州，故不予审查。 中投公司在二审中向本院提交了太原经济发展总公司第一分公司与五台建筑公司签订的《施工合同》及太原经济发展总公司第一分公司向五台建筑公司发出的《入场通知书》，拟证明五台建筑公司承包涉案工程的相关事实。上述证据均为复印件，五台建筑公司对其真实性不予认可。 二审中，本院向山西省大同市人民检察院发函，请其配合提供赵喜贵涉嫌诈骗韩某120万元及诈骗贡保伟15万元案件的审查起诉情况，以及在办理赵喜贵涉嫌合同诈骗案件中是否涉及中投公司向五台建筑公司支付的300万元保证金这一事实。山西省大同市人民检察院未函复本院。

本院认为，本案中，赵喜贵在以山西省五台县建筑安装有限公司交口双池镇项目部的名义与中投公司签订《施工合同》的同期，以五台建筑公司不同项目部的名义对外签订了多份合同并收取案外人的工程保证金，其中涉嫌诈骗120万元及诈骗15万元的案件目前尚在刑事侦查阶段，赵喜贵本人因涉嫌合同诈骗罪被批准逮捕并取保候审。故本案具有经济犯罪嫌疑，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，一审裁定驳回起诉，处理结果正确，本院予以维持。中投公司可在赵喜贵的行为性质经刑事侦查确定之后再行主张相关权利。 综上，中投公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

驳回上诉，维持原裁定。 上诉人中投建设开发（海南）有限公司预缴的二审案件受理费40400元予以退还。 本裁定为终审裁定。

审判长　　谢焕怡 审判员　　李玉民 审判员　　符玉梅

书记员　　粟婷婷