安徽鼎丰泽市政工程有限公司与安徽杭城建筑投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省舒城县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖1523民初5041号

原告：*****市政工程有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇广厦路龙晴雅居,统一社会信用代码:913415230652314162。

法定代表人：束庆勇，总经理。

委托诉讼代理人：李明山，公司员工。

委托诉讼代理人：梅华，安徽安泰达律师事务所律师。

被告：安徽杭城建筑投资有限公司，住所地安徽省舒城县杭埠镇政府大院,统一社会信用代码:9134152355633505X3。

法定代表人:余先和,董事长。

委托诉讼代理人：李宁，项目业主代表。

委托诉讼代理人：孔志，舒城县杭埠镇法律服务所法律工作者。

原告*****市政工程有限公司（下称鼎**工程公司）与安徽杭城建筑投资有限公司（下称杭城建筑投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告鼎**工程公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告基坑支护施工图纸设计费10000元；2、判决被告支付原告已完成基坑支护工程价款2290178.10元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：“杭埠经济开发区保税仓库室外总体配套工程”系被告发包的招投标工程，原告以投标总报价6418288.81元报送《工程量清单报价书》中标后，双方于2017年9月26日签订《建设工程施工合同》。涉案基坑支护工程属原告报价书《分部分项工程量清单计价表》74号“深基坑支护及降水费用（暂定价）”项目，该项目特征为“基坑支护及地下降水共暂定价150000元，投标人自行勘察现场，综合考虑，施工时需提供完整的施工方案，按规范要求施工。按一项计入，待后期施工时，按实结算”。原告为履行涉案工程施工义务，于2017年10月16日，同中佳勘察设计有限公司安徽分公司签订《基坑支护设计合同》，该公司施工图纸设计完成后，原告依约支付其设计费10000元；于2017年10月下旬，就涉案工程向被告委托的监理人报审《基坑降水施工方案》、《钻孔灌注桩施工方案》、《高压旋喷桩止水帷幕施工方案》，其专业监理工程师和总监理工程师签字、盖章同意；被告于2017年10月31日召开“杭埠镇保税仓库泵房及信息采集室深基坑降水、支护专家论证会”，专家组成员签署的《基坑支护及降水设计、施工方案评审意见》认为“基坑设计方案合理、可行，按以下意见调整后可使用”。根据被告要求和专家评审意见，设计单位2017年11月9日完成施工设计图纸修改。被告于2017年11月11日约谈原告，要求原告根据专家论证“优化方案，快速推进，避免拖延工期”。当原告提出“变更施工方案，合同造价不够，……费用很大”的问题后，被告方的答复是“首先要确（保）施工，费用照费用程序走”。在此情况下，经监理人专业资格审查，原告将涉案工程分包给安徽创泰地基基础工程有限公司承包施工，于2017年11月16日签订《基坑支护施工合同》，依据工程量及综合单价约定“图纸范围内的固定总价暂定1449904元”。该分包单位完成《安全文明施工方案》、《施工应急预案》、《专项施工方案》编制，并报经监理人及其工程师审查同意后，遂按涉案工程设计图纸及相关方案进行施工作业。施工过程中，监理人不仅见证了舒城县建设工程质量检测中心对涉案工程使用钢材的抽样检测，还对分包单位施工过程进行全程监理。2017年12月7日，被告现场代表李宁通过微信要求原告停止涉案工程施工。2018年2月27日，被告通过杭埠镇重点工程建设领导组办公室专题会议决定：废弃在建涉案工程，重新选址并“采用‘一体化’泵站，按照半地埋式建设”；对于废弃的涉案工程，按“合同范围外工程”中“未履行相关批准程序由施工单位自行施工的，原则上建设单位不予承担，施工单位如有异议，可以走司法程序”方式处理。现双方其他合同工程均已竣工完成，惟原告已支付废弃涉案工程图纸设计费10000元、已完成工程量造价2290178.10元未予处理。

综上所述，案涉“保税仓库基坑支护工程”是原、被告合同工程的组成部分，鉴于施工图纸设计、专业施工队伍选择、施工方案确定等事项，均得到被告或其委托监理人确认，且被告工地代表及其委托的监理人员也实际参与了涉案工程施工的全过程；该中标合同范围内工程系因被告调整建设方案而被废弃，被告将其纳入“合同范围外”、“未履行相关批准程序由施工单位自行施工”之工程与事实不符；被告拒绝依约结算工程价款之行为构成违约。原告现提出以上诉讼请求，恳请判决支持。

被告杭城建筑投资公司辩称，一、本案案涉的基坑支护及降水工程属于超过一定规模的危险性较大的分部分项工程范围。住建部《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》对属于此类工程从施工方案的编制到工程建设、验收均做出了严格的要求和规定。

二、涉案基坑支护及降水工程系《杭埠镇经济开发区保税仓库室外总体配套工程》项下的暂定项目，根据招标文件和工程量清单以及原告报价书约定：该分部分项工程由中标单位中标后，根据施工现场勘察的复杂程度，综合考虑，向被告提出图纸的设计变更合理化建议后，制定完整的施工方案，按规范施工。该项目在合同范围内的暂定价仅为15万元，超出暂定价部分一律为合同范围外工程量和造价。原、被告签订的《建设工程施工合同》就超出暂定价15万元外的变更工程操作规程均做了详细的约定。

三、原告违反法律、法规以及合同约定“未批先建”，由此产生的法律责任应当由其本人自行负责，造成的损失应当自行承担。

1、原告未经建设单位（被告）以及县政府主要负责人的批准，擅自对危险性较大的分部、分项工程的作出重大变更设计，变更无效，被告不认可该变更设计。

2、原告将基坑支护专项施工方案仅报送项目监理人和总监理工程师签字确认，但未经被告及其项目负责人的同意签字确认，对被告并不产生法律拘束力。

3、变更后的工程量以及增加的费用未经发包人代表、监理工程师和承包人共同验收、签证，变更一律无效，造成的损失由承包人全部承担。

4、工程监理是在委托人的授权范围内行使的是审核权利，其不等同于委托人（即本案的被告），更无法代替本案的原告行使对变更设计的认可、对重新编制施工方案的审批以及对变更后的工程量和增加的费用的确认、批准。由于变更设计没有得到被告和原设计单位同意，危险性较大的分部分项工程专项施工方案未经被告批准，增加的工程量、造价、费用未按合同约定和规范性文件的规定逐级报批，即行开工建设，责任当然由原告自付。

5、政府主管部门对原告约谈只是要求加快进度，要求在合同的建设期限内完成施工任务。并没有哪个部门或个人强调可以不按住建部的规定以及《建设工程施工合同》约定和县、镇规范性文件规定，不履行变更设计手续、优化后的施工方案审批手续以及增加的工程量和费用的审批手续，也未要求不按合同约定进行施工。

6、原告诉请的工程量造价款2290178.10元无事实、法律依据。原告所提供资料、工程量以及增加的费用均未经原设计单位和答辩人签字认可，属施工单位自行编报，不能作为诉请的依据。

综上，原告违反法律、法规以及合同约定，由此产生的法律责任应当由其自行负责，造成的损失应当自行承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、根据原告证据5《施工方案报审表》、《施工方案会签表》、《钻孔灌注桩施工方案》、《高压旋喷桩止水帷幕施工方案》、《基坑降水施工方案》，证据6《基坑支护设计合同》、《营业执照》、《建筑业企业资质证书》、《安全生产许可证》、《基坑支付设计图纸》，证据7《深基坑降水、支护专家论证会签到表》、《基坑支付及降水的设计、施工方案评审意见》，证据8《基坑支付设计图纸》、税票，认定原告对案涉深基坑支护工程编制了专项施工方案，委托了有资质的单位进行了勘察、设计，设计方案经过了专家论证，专家通过论证认为该方案合理、可行，但需按专家意见调整；专家论证会，由发包人即被告组织；设计单位根据专家论证会意见对方案进行了设计修改；原告支付设计费10000元。

2、根据原告证据9《约谈记录》，认定2017年11月11日，政府部门及被告就原告承建的工程施工问题约谈原告法定代表人，约谈单位认为原告“施工进度与合同要求严重滞后，严重影响了该项重点工程的按期交付任务”，要求“强化措施，赶强进度。”约谈中原告提出了案涉工程“需解决的专家论证”和“合同造价不够”问题，约谈单位提出“认真按专家提出问题快速推进”、“首先要确（保）施工，费用照费用程序走”。

3、根据原告证据10《基坑支付施工合同》、《分包单位资格报审表》、《营业执照》、《建筑业企业资质证书》、《安全生产许可证》、进场专业人员资格证明，《安全文明施工方案》、《施工应急预案》、《专项施工方案》及其《报审表》、《会签表》，证据11《钢筋原材检测报告》、《钢筋焊接检测报告》，

认定2017年11月16日，原告将案涉基坑支护工程施工分包给有专项资质的单位施工，分包单位的资格经过了监理机构的审核；2017年11月19日，原告与分包单位报审的相关方案通过监理机构审核。

4、根据原告证据12案涉工程施工现场照片，证据13手机短信截屏，证据14《关于处理保税仓库室外消防泵房及信息采集室建设方案调整后相关事宜的专题会议纪要》，认定案涉工程在施工过程中，2017年12月7日原告现场代表通过微信通知原告对案涉工程施工停工；2018年2月27日，政府部门决定将涉案工程重新选址并采用“一体化”泵站，按照半地埋式建设。

5、根据被告证据3《建设工程施工合同》专用合同条款、《舒城县杭埠镇重点工程建设管理办法（试行）》、《杭埠镇重点工程建设施工质量验收管理办法》，认定《杭埠镇重点工程建设施工质量验收管理办法》是适用于合同的其他规范性文件；案涉工程造价应报发包人确认，工程分包应由原、被告共同组织招标选择专业分包人。

6、根据江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司《工程鉴定报告》，认定案涉基坑支护及降水工程造价为1220341.77元，原告支付鉴定费50000元。

本院认定事实如下：“杭埠经济开发区保税仓库室外总体配套工程”系政府投资项目，由杭城建筑投资公司发包，鼎**工程公司以6418288.81元中标。2017年9月26日，杭城建筑投资公司（甲方）与鼎**工程公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：计划开工日期2017年9月6日，计划竣工日期2018年1月3日，工程实际开工日期以开工令为准。工期天数为120天；工程禁止违法分包；发包方现场代表赵期文、李宁，发包人对发包人代表的授权范围“代表发包人行使现场管理职权；负责设计图纸的变更的初始审查。按照发包人单位规定，本工程所有需要发包人签字的文件，必须由现场代表签字；符合要求后再按照权限履行报批手续”；监理人“按照发包人与监理方签订的合同，依照合同和有关法律、法规，负责和主持整个项目的监理工作。在合同规定范围内，对工程项目施工进行全过程监理（包括工程质量、工期进度、安全文明施工管理、工程量与工程款的审核等）”；“12.1合同价格形式（2）工程变更、工程量清单缺项、偏差及或现场签证。因工程变更引起已标价工程量清单项目或工程数量发生变化时，应按照下列规定调整：③已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料，按照承包人投标时人工、材料、机械费单价和管理费、利润、税金、组织措施费率，结合现行消耗量定额标准及实际施工情况，由承包人提出初步价格报发包人确认（或由审计部门审定）后执行。（7）暂估价或暂定价③发包人在工程量清单中给暂估价的专业工程不属于依法必须招标从，应当按照上述第（2）项相应条款的规定确定专业工程价款，并应以此为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。④发包人在招标工程量清单在给予暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，应以专业工程发包招标合同价为依据取代专业工程暂估价，调整合同价款。”作为合同附件的《分部分项工程量清单计价表》项目编号为74号的项目名称为“深基坑支护及降水”，载明的项目特征为“基坑支护及地下降水共暂定价150000元，投标人自行勘察现场，综合考虑，施工时需提供完整的施工方案，按规范要求施工。按一项计入，待后期施工时，按时结算。”

施工中，鼎**工程公司就案涉基坑支护及降水工程，于与中佳勘察设计有限公司安徽分公司签订《基坑支护设计合同》；于2017年10月20日报审《基坑降水施工方案》、《钻孔灌注桩施工方案》、《高压旋喷桩止水帷幕施工方案》，监理人予以了审核。设计单位按合同要求于2017年10月22日出具了基坑支护设计图纸。2017年10月31日，杭城建筑投资公司就鼎**市政工程公司提交的基坑支护设计、施工方案，召开了“杭埠镇保税仓库泵房及信息采集室深基坑降水、支护专家论证会”，论证会形成的评审意见认为，“基坑设计方案合理、可行，按以下意见调整后可使用。缺项较多，参照以下意见重新编制施工方案，并完善审核、审批手续后可交付执行”。，中佳勘察设计有限公司安徽分公司完成施工设计的修改，鼎**市政公司支付设计费10000元。

2017年11月11日，舒城县杭埠镇人民政府、住房和城乡建设局、公共资源交易监督管理局、杭城建筑投资公司就“杭埠经济开发区保税仓库室外总体配套工程施工问题”约谈鼎**工程公司法定代表人束庆勇，约谈单位认为鼎**工程公司“施工进度与合同要求严重滞后，严重影响了该项重点工程的按期交付任务”，要求“强化措施，赶强进度。”关于鼎**工程公司提出的“完成变更施工方案”和“造价不够”问题，约谈单位提出“首先要确（保）施工，费用照费用程序走，”“方案的论证调整是企业层面的事，不能以此为由延误工期。”

2017年11月16日，鼎**工程公司在向监理机构报送的《分包单位资格报审表》通过审查后，与安徽创泰地基基础工程有限公司签订《基坑支护施工合同》，鼎**工程公司将案涉基坑支护及降水工程施工分包给该公司施工，约定施工工期25天，工程报价1449904元。2017年11月19日，鼎**工程公司、安徽创泰地基基础工程有限公司报审的《安全文明施工方案》、《施工应急预案》、《专项施工方案》通过监理机构审核。案涉工程在施工过程中，杭城建筑投资公司对鼎**工程公司提交的施工方案通过造价认为案涉工程造价过高，不宜继续施工，其现场代表李宁在2017年12月7日通过微信通知鼎**工程公司案涉工程施工停工。2018年2月27日，杭埠镇重点工程建设领导组办公室召开“关于处理保税仓库室外消防泵房及信息采集室建设方案调整后相关事宜的专题会议”，决定将涉案工程重新选址并采用“一体化”泵站，按照半地埋式建设；对于废弃的涉案工程，按合同范围外工程“未履行相关批准程序由施工单位自行施工的，原则上建设单位不予承担，施工单位如有异议，可以走司法程序。”

本案在审理过程中，鼎**工程公司申请对案涉工程造价予以鉴定，本院依程序委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司进行了鉴定，该公司出具的《工程鉴定报告》鉴定结果为基坑支护及降水工程造价共计1220341.77元。鼎**工程公司支付鉴定费50000元。

本院认为，原告在中标后与被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法、有效，对双方当事人均具有效力。案涉基坑支护及地下降水工程，根据合同约定属于“暂定价”项目，由原告自行勘察、设计并提供完整的施工方案，结算方式为按时结算，同时合同对工程变更和暂定价的实际操作有原则要求。根据住建部《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》及附件，案涉基坑支护工程属于危险性较大的分部分项工程。根据相关规定及合同关于工程变更和暂定价的约定，案涉工程已超过一定规模，承包人应按合同约定提出初步报价报发包人确认，工程应依法组织招标，由发承包双方依法组织招标选择专业分包人。本案中，原告虽按照《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》及合同约定完成了案涉工程的设计、专项施工方案的编制、专家论证及调整、专项施工单位的选择，但未将工程报价报被告审核确认，未与被告共同组织招标即将工程分包并施工，显然违反了合同的上述约定，系违约。

由于被告将危险性较大的分部分项工程作为暂定价项目发包，没有履行住建部《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》规定的建设单位“前期保障”义务，且将项目特征约定为“按一项计入，待后期施工时，按时结算”；又由于被告参与并组织了对专项设计及施工方案的论证，应该知道案涉工程已超过一定规模，但没有根据相关规定主动、及时组织造价和招标；同时，被告就工程进度与政府部门共同约谈原告法定代表人和监理人，并在约谈中强调“首先要确（保）施工，费用照费用程序走”，但程序如何走，被告没有与原告及时沟通和明确；关键是原告违约施工，被告完全可以及时制止，但被告未采取适当措施制止，导致造成损失不断扩大；最后，案涉工程的废弃并非设计方案不合理、工程质量不合格所致。综上，对案涉工程的废弃所造成的损失，被告应负主要责任，损失由被告与原告按七三比例承担。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条第一款的规定，判决如下：

一、被告安徽杭城建筑投资有限公司应支付原告*****市政工程有限公司基坑支护及降水工程损失899239元，其中设计费10000元，造价1220341.77元及鉴定费50000元合计1270341.77元的70%计889239元，于判决书生效后十日内履行（款汇至舒城县，开户行：安徽舒城农村商业银行营业部，账户：20000059117110300000018）；

二、驳回原告*****市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费25201元，由被告安徽杭城建筑投资有限公司负担12792元，由原告*****市政工程有限公司负担12409元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　汤　杰

人民陪审员　　黄文圣

人民陪审员　　陈传孝

二〇二〇年八月二十五日

书　记　员　　方　昕