某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫13民终4162号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年8月6日出生，汉族，住河南省叶县。

委托诉讼代理人：刘兆庆，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范甜甜，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月15日出生，汉族，住河南省新野县。

委托诉讼代理人：李军浩，河南卓方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱梅，陕西正励和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南隆兴建设工程有限公司，住所地河南省郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层。

法定代表人：杨书岭，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）于2021年6月7日作出（2021）豫1303民初2399号民事判决，***不服提起上诉。本院于2021年8月30日作出（2021）豫13民终3873号民事裁定，将该案发回重审。一审法院于2022年5月30日作出（2021）豫1303民初877号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2022年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.改判驳回***的诉讼请求；3.判令本案一、二审诉讼费用由***、隆兴公司承担。事实和理由：一、根据法律规定，***应当通过审判监督程序对7947号生效判决申请再审，不应当另行起诉***。***在2019年6月11日将河南省华恩房地产开发有限公司（以下简称华恩公司）、保建国、郑州新弘业建筑工程有限公司和余宏杰作为被告提起诉讼，主张支付涉案工程款。如果隆兴公司为承包人，***为违法分包人，根据前述规定，法院在审理7947号案件时应当依职权追加***和隆兴公司为第三人，查明发包人欠付隆兴公司、***的工程款数额之后，判令华恩公司承担责任。但是两级法院并没有依职权追加***、隆兴公司为第三人，也没有判令***、隆兴公司承担责任，这能够证实两级法院也认为***不应当承担责任。***此次另行起诉***和隆兴公司，实则是认定7947号案件遗漏必须参与诉讼的第三人，***应当通过审判监督程序对7947号判决申请再审，不应当另行起诉。二、本案一审庭审中，***自认已经执行保建国9000多元，并且已经保全了华恩公司的一套房产但是没有拍卖。同时，法院依职权调取了（2020）豫1303执1631号之一民事裁定书，该裁定书中清楚载明“因生效法律文书中第三条确定华恩公司、佘宏杰应对申请执行人承担债务的具体数额暂无法确定，故对上述车辆未予查封,对查封华恩公司名下房产暂无法处置”,充分证实***的债权已经有了充分的保障,因为生效的7947号民事判决存在问题，没有查明华恩公司欠付建设工程价款的具体数额，导致7947号判决无法执行,***应当对7947号案件申请再审，而不应当另行提起诉讼。***向***提起诉讼，属于重复诉讼，应当依法驳回其诉讼请求。三、一审判决对隆兴公司责任的评判和认定错误，对隆兴公司和***适用双重标准，属于认定事实错误，判决结果显失公正，应当依法予以纠正。1.4746号民事判决的被告是郑州新弘业建筑工程有限公司，不是郑州弘业建筑工程有限公司，该判决是针对郑州新弘业建筑工程有限公司作出的，不是隆兴公司，该事实认定错误。2.4746号案件及7947号案件审理时，***没有将隆兴公司作为被告，华恩公司庭审中提交的与隆兴公司签订的建设施工合同书证实项目已经承包给隆兴公司，并且7947号生效判决也认定隆兴公司为承包人，本案一审判决仅依据隆兴公司否认签订合同事宜、施工合同存在日期倒签的情形，在未与华恩公司对质的情况下，就认定“不足以证实隆兴公司系案涉工程的承包方”，否认7947号生效判决认定的事实，属于认定事实错误。3.一审判决依据“在已经生效的(2019)豫13民终7947号民事判决中已经认定***从佘宏杰处分包该工程”，就认定“***作为案涉工程承包、分包中的一方当事人”，明显与合同约定内容不符，属于认定事实错误。4.7947号生效判决认定隆兴公司为承包人，***从佘宏杰处分包工程，一审判决依据7947号生效判决认定***承担责任，并擅自改变7947号判决认定的事实，判令隆兴公司不承担责任，明显是适用双重标准，属于认定事实错误。四、涉案的《建设工程劳务分包合同》并非是***与佘宏杰签订，而是***与黄磊签订,并且未履行就已解除，一审判决认定事实错误，应当依法予以纠正。五、***与***不存在合同关系，涉案项目与***无关，***主张***承担连带责任无事实依据，应当依法驳回其诉讼请求。1.生效判决认定***与保建国签订《建筑工程分包协议书》，并由保建国向其支付共计163.6万元工程款,判决由保建国向其支付剩余工程款。根据合同相对性，该《建筑工程分包协议书》仅对***和保建国有约束力,***并非合同主体，该合同对***没有拘束力，***无权要求***承担连带责任。2.***与黄磊签订《建设工程劳务分包合同》，但是未履行就已解除，涉案项目与***无关。六、***主张***承担连带责任，无法律依据，应当依法驳回，一审判决适用法律错误，应当依法予以纠正。七、根据最高人民法院和河南省高级人民法院司法政策，***突破合同相对性只能要求华恩公司承担责任，其向***提起诉讼于法无据，属于过度维权，依法应当驳回其诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回***的诉请。

***辩称，1.本案不构成重复诉讼，当事人及诉讼理由均不重复。2.***与其父亲保建国共同将工程肢解分包给***的事实已经人民法院生效判决所确认，对生效判决各方当事人均没有申请再审，故***、保建国共同分包给***的事实应予以确认，一审判决***承担连带责任正确。

***向一审法院起诉请求：判令***、隆兴公司支付拖欠工程款64.40975万元，并自2018年7月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

一审法院认定事实：2018年11月5日，***以华恩公司、郑州弘业建筑工程有限公司、佘宏杰、保建国为被告诉至一审法院，请求判令支付工程款858495元，一审法院作出（2019）豫1303民初4746号民事判决，判决：一、保建国支付***工程款76.00975万元；并自2018年7月5日起按银行同期贷款利率支付资金占用费至款项付清之日止；二、华恩公司、佘宏杰在上述欠付工程款范围内承担连带责任。保建国、华恩公司均不服该判决，向本院提起上诉。2019年12月27日，本院作出（2019）豫13民终7947号民事判决，判决：一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初4746号判决；二、保建国支付***工程款64.40975万元，并自2018年7月5日起按银行同期贷款利率支付资金占用费；三、华恩公司、佘宏杰对上述保建国的债务在欠付工程款的范围内承担责任；四、驳回***的其他诉讼请求。因保建国等人未履行上述判决确定的义务，***向一审法院申请强制执行，一审法院在执行过程中，扣除保建国银行存款9861元，用于缴纳执行费，2020年11月8日，一审法院作出（2020）豫1303执1361号之一执行裁定，终结本次执行程序。该执行裁定显示本案尚未执行的标的额为工程款644097.5元及利息【利息按本院（2019）豫13民终7947号民事判决表述为主，当事人已履行或一审法院执行到位的款项应依法予以扣除】。上述判决同时认定如下事实：2011年11月1日，华恩公司（发包人）与原郑州弘业建筑工程有限公司签订建设施工合同书，将位于南阳市卧龙路与车站路交叉口的卧龙城市广场××＃××＃××＃楼发包给郑州弘业建筑工程有限公司承建，未进行招拍挂，该合同承包人落款处加盖的印章为隆兴公司。2010年8月10日，案外人佘宏杰与***签订《建设工程施工劳务分包合同》，将卧龙城市广场5＃6＃楼分包给***，分包范围：配合机械挖土、混泥土结构主体、砌体工程、内外墙粉刷、室内地坪、低值易耗材料、各种施工机械；工程主体劳务、机械设备等全部费用按照建筑面积每平方360元包干计算。±0.000以下按地下室二层面积计算；施工日期、结束日期未约定。2014年5月9日，***之父保建国与***（马长胜）签订《建筑工程分包协议书》，约定：一、工程概况：1.工程名称：卧龙城市生活广场5＃楼；2.工程地点：南阳市卧龙路与车站路交叉口东南角原轧花厂院内；3.建筑面积：29267.5平方米，具体按实计算；4.层数：地下一层，地上三十三层；5.结构类型：剪力墙结构；二、工程承包范围与内容：填充墙砌筑，砂浆搅拌运输，砌块二次搬运，二次结构钢筋制作，绑扎，模板支设等；三、承包方式：以劳务分包的形式承包给***；四、承包单价：该工程承包单价为建筑面积每平方米77元。合同订立后，***即带人入场施工，并按期完工。工程未进行竣工验收。保建国支付工程款163.6万元，剩余款项未支付。佘宏杰称质保金还没有完全退还，具体多少还在计算。5＃楼系住宅用，已经交付使用。另查明：2013年7月31日，郑州弘业建筑工程有限公司变更工商登记信息将公司名称变更为隆兴公司，隆兴公司成立于2001年9月28日，法定代表人为杨书岭。再查明，在***与华恩公司、郑州弘业建筑工程有限公司、佘宏杰、保建国建设工程合同纠纷一案中，华恩公司向一审法院提交2011年11月1日华恩公司与原郑州弘业建筑工程有限公司签订的建设施工合同书，***在该案中对该证据的质证意见为“真实性有异议，施工合同签订日期为2011.11.1，盖章为隆兴公司，而弘业公司更名为隆兴公司为2013年，故该合同系伪造。”

一审法院认为，根据双方庭审陈述、结合本案查明的事实，本案的争议焦点为：1.本案是否构成重复起诉？2.隆兴公司是否应承担连带清偿责任？3.***是否承担连带清偿责任。对本案第一个争议焦点。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，***在本案起诉书中请求***、隆兴公司支付工程款与一审法院（2019）豫1303民初4746号案件及本院（2019）豫13民终7947号案件虽属于同一事实，但***并不是另一案件的当事人，***起诉的目的也不是推翻另一案件的裁判结果，故本案不属于重复起诉。关于本案第二个争议焦点。一审法院认为，根据***庭审陈述，***要求隆兴公司承担连带清偿责任的依据为案涉工程由华恩公司发包给隆兴公司，但根据***提供的2011年11月1日的建设施工合同书，虽该建设施工合同书落款处加盖由隆兴公司的印章，但隆兴公司向一审法院提交了工商变更登记信息可以证实隆兴公司系郑州弘业建筑工程有限公司于2013年7月31日进行变更工商登记信息将公司名称变更为隆兴公司。同时，在一审法院（2019）豫1303民初4746号案件庭审过程中，华恩公司向一审法院提交2011年11月1日华恩公司与原郑州弘业建筑工程有限公司签订的建设施工合同书，***在该案中对该证据的质证意见为“真实性有异议，施工合同签订日期为2011.11.1，盖章为隆兴公司，而弘业公司更名为隆兴公司为2013年，故该合同系伪造。”同时，隆兴公司对该合同书也不予认可，并陈述其未参与案涉工程，因此，***向一审法院提交的证据不足以证实隆兴公司系案涉工程的承包方，且未向一审法院提交相关证据证实***与隆兴公司公司与存在合同关系，故***请求隆兴公司承担还款责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于本案第三个争议焦点。一审法院认为，在已经生效的本院（2019）豫13民终7947号民事判决中已经认定***从佘宏杰处分包该工程，***之父保建国又将该工程分包给***，无论***是以分包的形式或是委托的形式让保建国分包该工程，均属于无效合同。同时，***与保建国系父子关系，***作为案涉工程承包、分包中的一方当事人，且在庭审中***也认可其向***支付过工程款，虽***辩称其向***支付的工程款系代保建国向***支付，但***并未提供相关证据予以证实其辩称理由成立。因此，***作为案涉工程承包、分包中的一方当事人，应当对实际施工人即***的未支付工程款承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第七百九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五之规定，判决：一、***对河南省南阳市中级人民法院（2019）豫13民终7947号民事判决确定的保建国欠***的工程款644097.5元及资金占用费（自2018年7月5日起按银行同期贷款利率支付至款付清之日止）承担连带清偿责任。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10240元，由***负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否合法，本案是否构成重复诉讼。2.一审判决对***责任的认定是否正确。

一、关于一审程序问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案诉讼的被告为***与隆兴公司，与（2019）豫13民终7947号案件中的当事人并不相同，且本案的诉讼请求并未否定前诉的裁判结果，故对***称***向其提起诉讼属于重复诉讼的上诉理由本院不予采信。二、关于一审判决对***责任的认定是否正确的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中与***签订《建设工程分包协议书》的合同相对人为保建国，保建国自认系从佘宏杰手中承接的案涉工程，而在***起诉保建国、佘宏杰的案件审理过程中，佘宏杰称其将案涉工程包给了***，结合***与保建国是父子关系以及***曾直接向***支付过工程款的事实，***主张***及其父亲保建国共同向其发包案涉工程的事实存在具有高度可能性，同时人民法院生效判决亦对该事实进行了认定，本院对此予以采信，故一审判决***对保建国欠付***的工程款承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。关于隆兴公司的责任认定问题，本案中无论涉及隆兴公司的建设施工合同书是否真实，隆兴公司与***之间均不存在合同关系，***主张隆兴公司承担责任缺少事实及法律依据，一审判决对***的该项主张不予支持并无不当。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10240元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　娟

审判员　刘　洋

审判员　李君彦

二〇二二年七月十五日

书记员　杜　培