河南隆兴建设工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2022）豫10民终982号

上诉人（原审被告）：河南隆兴建设工程有限公司，住所地：河南省郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层。

法定代表人：杨书岭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨焱，河南信行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年3月20日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：黄彬，河南君志合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王超，河南君志合律师事务所实习律师。

原审被告：许昌中正劳务有限公司，住所地：河南省许昌市华佗路西段（西关花园）。

法定代表人：高东芳，该公司总经理。

原审被告：梁国安，男，1963年8月19日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。

原审被告：河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司，住所地：河南省许昌市东城区兴业路与天瑞街交叉口东泰大厦9层。

法定代表人：芦凤山，该分公司经理。

委托诉讼代理人：杨冬冬，河南三融律师事务所律师。

原审被告：许昌九洲鸿豫置业有限公司，住所地：河南省许昌市东城区学院路与八一路交叉口。

法定代表人：王玉山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李虎，河南新莲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨丽潼，河南新莲律师事务所实习律师。

上诉人河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）因与被上诉人***及原审被告许昌中正劳务有限公司（以下简称中正公司）、梁国安、河南隆兴建设工程有限公司许昌分公司（以下简称隆兴许昌公司）、许昌九洲鸿豫置业有限公司（以下简称九洲鸿豫公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2021）豫1002民初4532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆兴公司的委托诉讼代理人陈世立，被上诉人***的委托诉讼代理人黄彬、王超，原审被告中正司的法定代表人高东芳，原审被告隆兴许昌公司的委托诉讼代理人杨冬冬，原审被告九洲鸿豫公司的委托诉讼代理人李虎、杨丽潼到庭参加诉讼，原审被告梁国安经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

隆兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***的起诉或一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，隆兴公司与***之间不存在合同关系，***无权突破合同相对性，要求隆兴公司和隆兴许昌公司承担责任。1.隆兴许昌公司与中正公司签订的两份《建筑工程劳务承包合同书》合法有效。2.***无权突破合同相对性要求隆兴公司、隆兴许昌公司承担责任。二、一审判决认定***委托梁国安借用中正公司资质与隆兴许昌公司签订《建筑工程劳务承包合同书》明显属于认定基本事实不清。1.***与梁国安之间不存在委托关系，即使存在委托关系，***也无权向隆兴许昌公司主张权利。2.***与中正公司之间不存在借用资质关系。三、一审判决认定事实错误，中正公司并未完成案涉的全部施工，劳务费（不含增项）不应当为10121600.9元。1.人防车库和幼儿园的工程并非全部由中正公司提供劳务完成，不应当按照每平米670万元的价格计算劳务费。2.10#内外粉并非中正公司提供劳务完成。四、一审判决认定事实错误，***提供的17份工程签证单明显与事实不符，不应当采信，即使全部采信中正公司工程签证单增加金额为183445.84元，而非一审判决认定的289245.84元。五、一审判决认定事实错误，中正公司违约在先，***作为中正公司劳务作业的施工班组，隆兴公司与***之间不存在合同关系，且***不存在停工时间和停工损失，隆兴公司不应承担***的80万元停工损失。综上，请求支持隆兴公司的上诉请求。

***辩称，1.一审法院事实认定及法律适用正确，案涉两份《建筑工程劳务承包合同书》系无效合同，***依法享有参照合同约定要求隆兴公司及隆兴许昌公司承担付款责任的权利。2.***与梁国安系存在事实上的委托合同关系。3.一审法院对于***的施工面积、工程量认定准确，并未包含***未实际施工的部分。4.***要求隆兴公司支付停工损失具有事实及法律依据，一审法院酌定800000元已属过低。5.隆兴公司主张其不应当承担任何责任无事实及法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

中正公司述称，请求驳回上诉，维持原判。

隆兴公司述称，同意隆兴公司意见。1.一审判决认定基本事实不清，一审判决认定***委托梁国安借用中正公司与隆兴许昌公司签订建设工程劳务承包合同书且认定该劳务合同无效，属于基本事实不清。2.中正公司并未全部完成合同约定的事项。3.一审认定违约错误，隆兴公司与***之间不存在合同关系，***也不存在停工时间和停工损失，隆兴公司不应当承担800000元损失。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决。

九洲鸿豫公司述称，1.一审认定***系借用资质的实际施工人，其不应突破合同相对性要求九洲鸿豫公司承担付款责任。2.在九洲鸿豫公司未与隆兴许昌公司进行工程结算前，不应让九洲鸿豫公司在欠付工程款范围内承担付款责任。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令五被告向原告连带清偿拖欠的工程款项5606986.74元及利息。（利息以尚欠款项为基数，自应付款项之日起至实际结清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算）；2.本案诉讼费用及其他费用由五被告共同承担。

一审法院认定事实：被告隆兴公司曾用名郑州弘业建筑工程有限公司。2011年4月19日，被告九洲鸿豫公司（发包人）与被告郑州弘业建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定被告九洲鸿豫公司将溪雅苑二期（8#-16#楼）工程一标承包给被告郑州弘业建筑工程有限公司进行施工。2013年9月26日，被告九洲鸿豫公司（发包人）与被告隆兴公司（承包人）再次签订《建设工程施工合同》，约定被告九洲鸿豫公司将九洲溪雅苑二期工程一标幼儿园及地下车库含人防（8、9、10号楼周围）的桩基、主体、装饰、水卫、电气工程承包给被告隆兴公司进行施工。原告***委托被告梁国安以被告梁国安名义借用被告中正公司（劳务方、乙方）资质与被告郑州弘业建筑工程有限公司许昌分公司（用工方、甲方）签订两份《建筑工程劳务承包合同书》，约定九洲溪雅苑8#、9#、10#楼和二期地下车库人防及幼儿园工程，除水、电、暖、消防、门窗、防水、外墙保温、装饰工程中的所有地砖、瓷片、墙面批白、油漆涂料不在承包范围之内，承包范围系施工图纸、会审纪要包含的全部内容。具体如下：1、现场包工；2、土方工程中发包方机械挖土；3、土建工程的全部内容；4、用于本工程的所有周转材料、所有机械设备等。承包方式大清包（包工不包料，包安全，包质量），合同价款按竣工后图纸建筑实际面积计算，九洲溪雅苑8#、9#、10#楼每平方米370元，九洲溪雅苑二期地下车库人防及幼儿园工程每平方米670元；8#9#10#楼结算付款办法约定，主体部分以建筑面积每平方米240元至主体封顶分两次支付，二次结构完成按建筑面积每平方米50元支付，内外墙抹灰按建筑面积每平方米50元支付，工程验收合格按建筑面积每平方米18元支付，剩余12元每平方米为质量保修金，一年后2个月内一次性付清。被告梁国安在该两份《建筑工程劳务承包合同书》乙方代表人处签名。中正公司向郑州弘业建筑工程有限公司许昌分公司出具《法人委托书》，显示该公司全权委托梁国安为案涉工程劳务分包负责人，全权处理施工现场一切事宜。上述合同签订后，原告投入资金，组织人员，租赁搅拌机、塔吊等施工设备进场施工。在原告***入场前，案涉工程已进行部分施工，原告***组织人员进场施工过程中，案涉工程多次停工。其中，原告***与被告隆兴许昌公司工作人员郭小闯签署工程签证单16份、书面证明3份（其中一份记载于收据复印件上），除编号为0012、0013、0014号未对价款作明确约定外，金额合计289245.84元。2014年7月7日，施工、监理、设计、建设、勘察单位对案涉8#、9#楼，2014年8月6日对案涉10#楼出具结构（地基与基础）工程报告，验收内容为“符合设计要求”等。2014年10月16日原告***与被告隆兴许昌公司工作人员郭小闯签名《九洲溪雅苑二期工程8#9#10#楼幼儿园及人防已完成工程量确认清单》，载明：施工单位郑州弘业建筑工程有限公司主体建筑面积（㎡）7114.79、6580.08、6454.96、1836.71、1706；劳务单位砌体建筑面积（㎡）7635.27、7589.08、7175.85；许昌中正建筑劳务有限公司内外粉建筑面积（㎡）7635.27、7589.08、7175.85。2019年10月，案涉工程交付业主使用。截至目前，被告隆兴许昌公司已向被告梁国安支付案涉工程款8141400元。被告隆兴许昌公司系被告隆兴公司的分公司。被告九洲鸿豫公司与被告隆兴公司双方之间仍未结算。一审法院认为，被告九洲鸿豫公司与被告隆兴公司（曾用名郑州弘业建筑工程有限公司）签订的《建设工程合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告***委托被告梁国安借用中正公司资质与被告隆兴许昌公司签订《建筑工程劳务承包合同书》，案涉两份《建筑工程劳务承包合同书》违反法律强制性规定，应认定无效。关于原告所诉工程款数额。本案《建筑工程劳务承包合同书》虽无效，但工程已实际使用，原告***请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实践中，建筑物施工顺序为主体、砌体、内外粉。故根据原告***和被告隆兴许昌公司工作人员郭小闯签名的《九洲溪雅苑二期工程8#9#10#楼幼儿园及人防已完成工程量确认清单》可以认定，原告***是在其他施工人完成8#、9#、10#部分主体工程后，就下余主体、砌体、内外粉及幼儿园、地下人防全部工程进行施工。结合《建筑工程劳务承包合同书》约定的计价及付款方式可知，案涉8#楼价款为2700134.7元（主体面积7114.79㎡×主体价格240元/㎡+砌体面积7635.27㎡×砌体及内外粉价格130元/㎡），9#楼价款为2565799.6元（主体面积6580.08㎡×主体价格240元/㎡+砌体面积7589.08㎡×砌体及内外粉价格130元/㎡），10#楼价款为2482050.9元（主体面积6454.96㎡×主体价格240元/㎡+砌体面积7175.85㎡×砌体及内外粉价格130元/㎡），幼儿园价款为1230595.7元（1836.71㎡×670元/㎡），地下人防价款为1143020元（1706㎡×670元/㎡），以上共计10121600.9元。依据双方签名的工作签证单，变更增加部分可确认工程款289245.84元。两者相加，共计10410846.74元。被告隆兴许昌公司已向被告梁国安支付案涉工程款8141400元，原告***仅认可收到6500000元。根据庭审中查明的事实，原告***与被告梁国安系委托代理合同关系。被告梁国安收款行为的法律后果，应由原告***承担。综上，案涉工程所欠原告***工程款数额为2269446.74元（10410846.74元-8141400元）。本案系建设工程施工合同纠纷，对原告***与被告梁国安之间的争议，不予处理，原告***可另寻法律途径解决。关于原告***所诉停工损失。诉讼中，原告***提供《工程变更费用申请》《联系函》《九洲溪雅苑8#、9#、10#楼、地下人防及幼儿园工程损失情况说明》以支持其主张。但该三份证据显示的停工时间和损失金额并不一致，案涉工程存在多次停工，但原告***不能证明确切的停工时间和具体的损失金额，一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，原告***未举证证明其采取适当措施防止损失扩大，故对原告***酌定停工损失为800000元。关于工程款及损失利息。一审法院认为，利息从应付之日起计算，欠付工程款2269446.74元应自2019年10月工程交付次月2019年11月起计算，停工损失800000元应自原告起诉之日（2021年9月14日）之日起计算。关于原告***被毁财产损失。原告以案外人私自拆除原告设施、设备为由主张相关损失，其基础法律关系为侵权纠纷，与本案不属同一法律关系。本案不作处理。原告可另寻法律途径解决。关于被告隆兴许昌公司的责任问题。一审法院认为，被告隆兴许昌公司系被告隆兴公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由被告隆兴公司承担。关于被告九洲鸿豫公司的责任问题。根据该公司陈述，案涉工程隆兴许昌公司中途退场且尚未结算。双方责任分担情况及欠付工程款数额根据现有证据无法确定。故原告要求九洲鸿豫公司责任，证据不足，不予支持。判决如下：一、被告隆兴公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付欠付工程款2269446.74元及利息（以2269446.74元为基数，自2019年11月至2020年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2021年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算，至全部付清之日止）；二、被告隆兴公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付停工损失800000元及利息（以800000万为基数，自2021年9月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算，至全部付清之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费51048.91元，由被告隆兴公司负担27945.83元，原告***负担23103.08元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.***、梁国安、中正公司以及隆兴许昌公司之间的法律关系；2.一审判决认定隆兴公司欠付***工程款的数额及停工损失的数额是否正确。

关于争议焦点1,根据一审庭审中梁国安的自认，其系受***的委托借用中正公司名义与隆兴公司签订案涉劳务分包合同，因此一审法院认定***与梁国安之间系委托与被委托的关系并无不当。二审中，中正公司认可其知道系***借用其公司名义，梁国安仅为***指定人员，因此***与中正公司之间形成事实上的挂靠与被挂靠的法律关系。因隆兴许昌公司与中正公司签订案涉工程劳务分包合同，双方形成建设工程劳务分包合同法律关系。

关于争议焦点2,根据***与隆兴许昌公司工作人员郭小闯签名确认的《九洲溪雅苑二期工程8#9#10#楼幼儿园及人防已完成工程量确认清单》中的工程量以及案涉《建筑工程劳务承包合同书》中约定的单价和付款方式，结合双方签名确认的工作签证单，可以确认合同内工程价款和变更增加部分的工程款为10410846.74元。结合梁国安收到隆兴许昌公司工程款8141400元的事实，由于隆兴许昌公司系分公司不具备法人资格，因此，一审法院认定隆兴公司欠付***工程款数额为2269446.74元并无不当。关于隆兴公司主张***无权突破合同相对性要求隆兴公司承担责任的上诉理由，虽然***未直接与隆兴公司或隆兴许昌分公司发生劳务分包合同关系，但由于被挂靠人中正劳务怠于行使到期债权，已对***造成损害，基于代位权，***可以向隆兴公司、隆兴许昌分公司主张权利，因此一审判决隆兴公司向***支付工程款并无不当。关于隆兴公司主张若其知道梁国安与***之间存在委托关系将不会签订案涉劳务分包合同的上诉理由，案涉劳务分包合同的双方系隆兴许昌公司与中正公司，梁国安仅是作为中正公司的代理人在合同上签字，并不适用隆兴公司所主张的《中华人民共和国民法典》第九百二十六条的规定，因此隆兴公司的该上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于隆兴公司主张中正公司未完成全部施工的上诉理由，因一审法院系依据隆兴许昌公司工作人员郭小闯与***签订的工程量确认清单及双方签字的变更签证，确认***已完成的工程量，隆兴公司主张***未完成全部工程量，其应当提供证据予以证明，但因其未提供相关证据予以证明，故本院对隆兴公司的该主张不予支持。关于隆兴公司主张***提供的17份工程签证单不应当采信的上诉理由，相关签证单均有隆兴许昌公司工作人员郭小闯的签名确认，故一审法院采纳相关签证单并无不当。关于***停工损失数额的问题，一审法院参考《工程变更费用申请》《联系函》《九洲溪雅苑8#、9#、10#楼、地下人防及幼儿园工程损失情况说明》上所载明的损失数额，结合案涉工程多次停工的事实，酌定***的停工损失为800000元并无不当。

综上所述，隆兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27945.83元，由河南隆兴建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　颜　森

审 判 员　　蒋晓静

审 判 员　　王　戈

二〇二二年五月十九日

法官助理　　李仕元

书 记 员　　杨涵西

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口