远安建设有限责任公司与安徽和县经济开发区和兴建设发展有限公司、安徽省和县立峰土石方机械工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院 民事判决书 （2016）皖05民终564号 上诉人（原审被告）：安徽和县经济开发区和兴建设发展有限公司，住所地安徽省和县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，江苏同大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：远安建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托代理人：***，安徽长城律师事务所律师。 委托代理人：***，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省和县立峰土石方机械工程有限公司，住所地安徽省和县。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人安徽和县经济开发区和兴建设发展有限公司（以下简称和兴公司）因与被上诉人远安建设有限责任公司（以下简称远安公司）、安徽省和县立峰土石方机械工程有限公司（以下简称立峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2015）和民三初字第00197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人和兴公司的委托代理人***，被上诉人远安公司的委托代理人***到庭参加诉讼。被上诉人立峰公司的法定代表人***经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 远安公司在原审中诉称：其前称为马鞍山市远安市政工程有限责任公司，2011年3月30日，其与和兴公司签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定：其承包建设施工和兴公司的和县经济开发区污水管网、污水收集池及提升泵站第二标段工程，工程价款为2148938.80元。后其依约完成了所承包的建设工程，并于2011年12月27通过工程竣工验收。2011年12月8日，双方办理了竣工移交手续。但和兴公司至今拖欠工程款513938.80元未付，已构成违约。为维护其合法权益，故诉请判令：1.和兴公司支付工程款513938.80元，违约金79564.80元（违约金暂计算至2015年8月1日，请法院判决支付违约金至判决生效之日），合计593503.60元；2.和兴公司承担本案诉讼费用。 和兴公司在原审中辩称：1.根据审计部门已审定的价款，我公司已超额支付了工程款，我公司保留多支付的46977.46元的索回权。2.远安公司要求支付违约金没有事实和法律依据，请求驳回远安公司的诉请。 立峰公司在原审中辩称：1.远安公司诉称的513938.8元的金额有待商榷，不清楚这51万多元的金额怎么来的，但实际发生金额没有这么多。2.违约金没有法律依据。3.其与远安公司是同等的诉讼地位。 原审经审理查明：2011年3月30日，马鞍山市远安市政工程有限责任公司与和兴公司签订了一份《建设工程施工合同》。和兴公司将和县经济开发区污水管网、污水收集池及提升泵站第二标段工程发包给马鞍山市远安市政工程有限责任公司施工建设，双方在合同中约定：合同价款为2148938.80元，工程质量标准是合格，开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2011年4月30日。工程承包范围为施工图纸及招标文件。合同第26条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：工程竣工当年付工程总价款的50%，第二年付工程总价款的30%，第三年付工程总价款的20%。合同第47条补充条款中约定：竣工结算审计时，参照乙方承诺函执行。 2011年4月23日，马鞍山市远安市政工程有限责任公司作为甲方与立峰公司作为乙方签订一份《工程施工合同》，双方在合同中约定：工程名称是和县经济开发区污水管网、污水收集池及提升泵站工程（二标），承包的合同总价为2142511.27元。开工日期以开工令为准，合同总工期为30个日历天。甲乙双方共同组建项目部，由甲方委派一名项目经理，常驻施工现场，全权负责对该工程的质量、按期、进度、文明施工进行监督管理和考核工作；乙方派现场负责人***代表乙方履行现场管理职责，行使现场管理权利，负责项目部日常生产经营。该工程分部实行包工包料，项目实施独立核算、自负盈亏，为该承包工程发生主材、机械、人工等所有费用（审计费用）均由乙方承担。 原审另查明：涉案工程于2011年4月1日开工，于2011年12月27日竣工。2013年4月7日，马鞍山市远安市政工程有限责任公司经核准名称变更为远安公司。和兴公司已直接支付给远安公司工程款1635000元，远安公司已开具给和兴公司工程款票面金额1185000元。远安公司当庭确认和兴公司提供的工程协审结果的报告中载明的涉案工程审计价款为1903828.07元。 原审再查明：立峰公司法定代表人***于2013年2月1日出具的条据的主要内容为“暂借和县经济开发区污水管网工程二标段工程款叁拾万元整，用于支付农民工工资等款项”。原审诉讼中，因和兴公司提出申请，原审法院追加立峰公司为原审被告。 原审认为：远安公司与和兴公司于2011年3月30日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律，自双方签字后生效，远安公司和和兴公司应完全履行合同。庭审中双方共同确认以工程审计价1903828.07元作为结算价，和兴公司已直接支付给远安公司工程款1635000元。尚欠工程款为268828.07元（1903828.07元-1635000元）。和兴公司以支付给立峰公司法定代表人***的暂借款30万元作抗辩。从***出具的30万元的条据的形式上看，该条据是一种暂借款，是和兴公司直接借给***，并不是一种最终的付款，并没有取得远安公司的同意和事后追认。即使是应急借款，其应在给付后及时完善相应的财务制度，提供相应的付款凭证，和兴公司可以对该30万元的借款另案主张。根据和兴公司提供的工程协审结果的报告中载明的涉案工程2013年即进入协审阶段，因未同意协审中的审定价，双方的工程款项一直不明确。本案诉讼中，远安公司同意以协审报告中的工程审定价款，至此才明确了和兴公司给付工程款的具体款额，故对远安公司主张的违约金不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，于2016年3月15日作出如下判决，一、被告安徽和县经济开发区和兴建设发展有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告远安建设有限责任公司工程款268828.07元。二、驳回原告远安建设有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费9735元，由原告远安建设有限责任公司负担5325元，由被告安徽和县经济开发区和兴建设发展有限公司负担4410元。 宣判后，和兴公司不服，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决，驳回远安公司对其的诉讼请求，全部诉讼费用由远安公司负担。理由如下：一、其给付立峰公司30万元是客观事实。一审法院对立峰公司的法定代表人***进行询问时，***明确回答收到了其给付的30万元，对于当事人自认的事实，应当予以确认，而一审在证据认证中，以远安公司对借条的真实性和关联性不予认可为由，作出“无法确认该借条中的款项是否已实际支付”的认定显然错误。二、暂借款30万元应当冲抵其应给付的工程款。一审法院在本院认为中阐述借条载明系暂借款，系和兴公司直接借给***，并不是一种最终的付款，其应在给付后及时完善相应的财务制度，提供相应的付款凭证，和兴公司可以对该30万元的借款另行主张。该说理缺乏逻辑性，与前面的证据认证相矛盾。首先该暂借不是借贷关系，而是承包方为解决资金困难而向发包方暂时的借支，是对工程款的提前支取，在最后结算中可以冲抵，而不应按借贷关系另行处理，且这种借支现象在建设工程施工中系非常正常的现象。其次，立峰公司是从远安公司处转包涉案工程的，立峰公司是实际施工人，且转包合同亦约定立峰公司独立核算、自负盈亏，立峰公司有权直接从和兴公司处借支工程款。第三，一审法院在证据认证中对借条中的款项是否实际支付无法确认，在说理部分又阐述和兴公司直接借给***，不是最终的付款，显然前后矛盾。第四，在建设工程施工过程中，无论是工程进度款，还是借支款都不是最终的付款，都应在最后的结算中冲抵最终的工程价款，而不应另案主张，且到期债务亦可以相互抵销。三、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条与判决内容不相适应。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，侵害了其合法权益，请求二审法院依法改判驳回远安公司的诉讼请求。 远安公司辩称：一审判决证据充分，适用法律正确，认定事实清楚，应当予以维持。1.和兴公司认为30万元借款是客观事实，一审查明很清楚，只有一张借条没有相关证据证明，故30万元的借贷关系没有实际发生。和兴公司认为立峰公司法定代表人***认可收到30万元，法院就应确认该事实，没有法律依据。该案当事人有三方，其中两方不能仅凭一张借条就认定存在借贷关系。2.一审法院在说理部分提到即使借款能提供相应的凭证，可以另案主张只是告知和兴公司相关诉讼权利，实际上并没有肯定借条是真实的。和兴公司认为一审判决书的证据认证和说理部分缺乏逻辑性并自相矛盾，没有依据。 立峰公司未进行答辩。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审相同。 综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：和兴公司主张应将暂借款30万元冲抵工程款，有无事实和法律依据。 本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，对暂借款30万元是否实际发生的事实，应由和兴公司承担举证责任。和兴公司仅提供一张暂借条至今仍未提供相应的付款凭证抑或支付农民工工资的明细表等来予以佐证，故对其主张其已将30万元款项支付给立峰公司法定代表人***的上诉理由，不能成立。既然和兴公司不能提供充分的证据证明30万元的款项已经实际支付，不论该30万元款项是借款还是提前给付的工程款，均不能成为其要求将30万元冲抵工程款的抗辩理由，故对和兴公司要求将30万元冲抵工程款的请求，本院不予支持。和兴公司作为发包人，远安公司作为承包人，双方签订的建设工程施工合同不违法法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。涉案工程已于2011年12月27日竣工验收，和兴公司理应根据合同约定完成给付工程款的义务。双方共同认可涉案工程造价为1903828.07元，和兴公司已经支付工程款1635000元，尚欠工程款268828.07元，原审法院根据合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，判决和兴公司支付工程款，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律适当，应予维持，和兴公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费负担按一审判决执行；二审案件受理费9735元，由上诉人安徽和县经济开发区和兴建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员***代理审判员*** 二〇一六年五月二十五日 书记员*** 附：本判决所引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。