万利建设有限公司
民发现代建设工程集团有限公司与西宁金砼商砼有限公司、万利建设有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
青海省西宁市中级人民法院
民事判决书
（2020）青01民终1264号
上诉人(原审被告)：民发现代建设工程集团有限公司，统一社会信用代码：914206001794053737，住所地：湖北省襄阳市樊城区大庆西路48号。
法定代表人：陈勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪雪强、马小林，青海鑫辰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):西宁金砼商砼有限公司，统一社会信用代码:91630100MA752RFT10，住所地:青海省西宁市城西区彭家寨镇彭家寨村芦家滩8号。
法定代表人:吴建勋,该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张蓉，青海诚嘉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):万利建设有限公司，统一社会信用代码:91330783704582635M，住所地:浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。
诉讼代表人：万利建设有限公司管理人。
委托诉讼代理人：钱海燕，万利建设有限公司管理人工作人员。
被上诉人(原审被告):万利建设有限公司青海分公司，统一社会信用代码:916301036619228116，住所地:青海省西宁市城中区南川东路25号。
负责人:贾生科,该公司负责人。
原审被告:民发现代建设工程集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码:916329000591101833，住所地:青海省西宁市城东区经济技术开发区开元路30号恒欣大厦15楼。
负责人:田斐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪雪强、马小林，青海鑫辰律师事务所律师。
原审被告:田光道,男,汉族,1961年8月9日出生,公民身份号码:×××,住西宁市。
原审被告:杨云霞,女,汉族,1970年12月20日出生,公民身份号码:×××,住西宁市。
上诉人民发现代建设工程集团有限公司（以下简称民发公司）因与被上诉人西宁金砼商砼有限公司（以下简称金砼公司）、万利建设有限公司（以下简称万利公司）、万利建设有限公司青海分公司（以下简称万利青海分公司）、原审被告民发现代建设工程集团有限公司青海分公司（以下简称民发青海分公司）、田光道、杨云霞买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初4365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民发公司及原审被告民发青海分公司的共同委托诉讼代理人汪雪强，被上诉人金砼公司的委托诉讼代理人张蓉到庭参加诉讼。被上诉人万利公司、万利青海分公司及原审被告田光道、杨云霞经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
民发公司上诉请求：1.依法撤销青海省西宁市城西区人民法院作出的(2019)青0104民初4365号民事判决；2.将本案发回重审或驳回金砼公司对民发公司的诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序违法。1.一审法院没有依法适用普通程序组织合议庭且缺席判决,程序违法。缺席判决是指人民法院在当事人一方未到庭参加诉讼活动的情况下,对适用普通程序所审的民事纠纷案件作出判决，而一审适用简易程序作出缺席判决，违反诉讼法相关规定。另外,一审判决未减半收取诉讼费用，而是按照普通程序收取诉讼费7670元。2.一审判决超越金砼公司诉讼请求,程序违法。(1)本案金砼公司的诉讼请求是主张的违约补偿353617元，但一审判决却修改为违约赔偿金353617元，赔偿和补偿是不同的法律概念,两者结果不同且判决违约赔偿金353617元过高。(2)本案金砼公司的诉讼请求中并没有让民发公司承担担保责任,但原判却超越金砼公司诉讼请求推定民发公司承担连带担保责任。二、原判认定事实错误。1.认定民发公司承担连带担保责任错误。《调价通知函》对民发青海分公司给谁担保以及担保的内容约定不明,从约定内容看,民发青海分公司是为金砼公司调价进行的担保,并不是为万利公司的付款担保。2.《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”、第二十九条“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效”,另根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效”,因此本案担保是无效的。3.对《调价通知函》上的民发青海分公司盖章行为亦是以没有约定和约定不明来推定民发青海分公司承担的担保责任,原判在没有认定民发公司的担保行为的前提下却让民发公司承担了担保责任是错误的。三、原判适用法律错误。根据民法总则第七十四条的规定,原判判决民发公司与民发青海分公司承担共同责任是违法的。综上所述,一审程序违法,原判认定事实错误、适用法律错误。故,民发公司依法提起上诉,望判如所请。
金砼公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决的程序合法，应予维持。理由如下：一、原判认定事实清楚，适用法律正确，首先金砼公司与万利公司之间混凝土买卖关系是成立的。2017年3月23日，金砼公司与万利公司签订了《预拌混凝土购销合同》，合同约定总供方量是50000方，供应时间是从2017年3月至2018年10月。金砼公司供应3111方，货款为961860元，后到2017年10月到2018年3月，属于冬休时间，2018年4月开工以后，万利公司并没有向金砼公司进行货款的支付。二、民发公司承担连带保证责任的理由合法，因为民发公司在2017年8月4日的调价通知函上以担保人身份盖章对价格的调整予以确认，同时对万利公司的付款也提供了保证担保，担保的内容就是对万利公司的付款承担责任，而不是对金砼公司的价格提供担保，民发公司的上诉理由不能成立，民发青海分公司不具备独立承担民事责任的主体资格，民发公司作为总公司承担责任，有法律上的依据。
万利公司、万利青海分公司辩称，1.原判判决万利公司承担的赔偿金过高，应予调整。双方签订的《预拌混凝土购销合同》中约定的逾期付款违约金为日千分之三明显过高，原判认定的违约赔偿金超过实际损失的30%，且万利公司由于经营管理不善导致破产无力支付货款，并非恶意违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条之规定，请求法院予以调整。2.对于民发公司的其他上诉理由不予认可，坚持原判认定。
田光道、杨云霞未发表答辩意见。
金砼公司向一审法院起诉请求：请求人民法院依法解除金砼公司与万利公司签订的《预拌混凝土购销合同》；判令万利、万利青海分公司支付混凝土款818560元及违约补偿353617元；判令民发公司、民发青海分公司、田光道、杨云霞对上述款项承担连带付款责任；本案诉讼费及保全费由被告负担。
一审法院认定事实：2017年，金砼公司与万利公司签订《预拌混凝土购销合同》，金砼公司向万利公司承建的“新华联国际旅游城”供应预拌混凝土，杨云霞为工程量签证人。合同约定，供应时间为2017年3月4日至2018年10月30日，供应总方量50000立方米；万利公司若对供货质量、期限有异议，应在异议事实发生后三日内以书面形式提交金砼公司；结算方式为：上月26日至次月25日为供应混凝土产品结算点，若万利公司超过7个工作日未能在对账单上签字或盖章，视为认可金砼公司单方面提供的对账单和供货单据真实无误，金砼公司有权停止供应混凝土并要求万利公司按照货单载明的混凝土方量结清全部已供货款。付款方式：金砼公司为万利公司供应20000方混凝土结算一次，次月15日前付所供混凝土款的70％，以此类推，直至工程结束（2018年2月10日前付清全部所供混凝土款的80％），余款在工程完工后六个月分批全部付清。（若需方30天未使用混凝土，则视为此工程已完工，冬休除外）。万利公司未按约定期限付款，宽限期为三十日，宽限期满，逾期每日按合同总额的千分之三承担违约金，逾期达三十日，金砼公司有权解除合同，万利公司应在十日内结清全部货款并承担违约责任。合同签订后，金砼公司向万利公司供应混凝土，双方就金砼公司所供应混凝土进行了结算，经结算总货款为961860元，万利公司付款143300元，余818560元。但经金砼公司索要，万利公司就该款项未予支付，导致纠纷产生。
杨云霞为万利青海分公司在该工程工地工程量签证人。田光道为“新华联国际旅游城”项目一、三标段为实际施工人。
一审法院认为，本案争议焦点为：万利公司、万利青海分公司是否支付混凝土款、民发公司、民发青海分公司、田光道、杨云霞应否承担连带支付责任，金砼公司所主张的诉讼请求应否支持。关于金砼公司主张万利公司、万利青海分公司支付货款818560元的诉讼请求，万利公司在签订“对账明细表”时，双方明确记载对合同履行无异议，故金砼公司主张支付货款818560元的诉讼请求应予支持；关于金砼公司主张的违约赔偿金353617元，金砼公司与万利公司之间从2017年10月以后没有供应混凝土，合同约定到期的时间为于2018年10月30日或供应混凝土50000方。双方2017年10月-2018年3月（冬休时间），但2018年4月开工期到了后，万利公司未向金砼公司申请供应混凝土，则视为此工程已完工。依据《预拌混凝土购销合同》“甲方未按本合同约定期限付款，宽限期为三十日，宽限期届满后，逾期每日按合同总额的千分之三承担违约责任，逾期达三十日，乙方有权解除合同，届时甲方应在十日内结清全部混凝土款并承担违约金”的约定，万利公司已迟延履行付款义务，已构成违约，金砼公司该请求予以支持。具体违约损失计算：818560×3‰=2455.68元／天×16个月（480天）×30％=353617元（从2018年5月-2019年8月）。关于承担责任主体，杨云霞虽在相关“对账明细表”上签字，但双方所签合同明确记载，杨云霞为工程量签证人，而非合同相对主体，故不应承担责任。田光道虽为“新华联国际旅游城”项目一、三标段为实际施工人，而非合同相对主体，故不应承担责任。故该请求不予支持。关于民发公司、民发青海分公司是否承担付款责任，2017年8月4日，民发青海分公司在金砼公司、万利公司“调价通知函”上，以担保人身份盖章，对金砼公司、万利公司之间《预拌混凝土购销合同》约定的付款及商砼款价格的调整予以确认，对万利公司付款提供保证担保。金砼公司与万利公司之间虽然从2017年10月开始未供应混凝土，但合同约定到期的时间为于2018年10月30日并且供应混凝土50000方。至今双方签订的《预拌混凝土购销合同》没有继续履行完毕，没有解除或终止。民发公司关于“金砼公司应在2018年4月前向民发公司主张权利，担保期间已逾期，担保人无须再承担担保责任”的辩解不予支持。根据担保法的相关规定，保证合同对保证责任方式没有约定或约定不明，推定承担连带保证责任。鉴于民发青海分公司不具备独立承担责任的民事主体资格，故民发公司依法与其设立的分公司承担连带担保责任。综上所述，金砼公司主张的诉讼请求，有证据证实，且符合法律规定部分，应予支持。对田光道、杨云霞的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款规定，遂判决：一、解除金砼公司与万利公司签订的《预拌混凝土供销合同》；二、万利公司、万利青海分公司支付金砼公司水泥款818560元，违约赔偿金353617元，于判决生效后15日内付清；三、民发公司、民发青海分公司对上述水泥款818560元、违约赔偿金353617元承担连带付款责任；四、驳回金砼公司要求田光道、杨云霞承担责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费7670元，由万利公司、万利青海分公司承担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院另查明，在金砼公司于2017年8月4日向万利青海分公司发送的“调价通知函”上，民发青海分公司以担保方的名义签名并盖章。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、民发公司及民发青海分公司应否承担担保责任；二、一审认定的违约金数额是否过高，应否调整。
一、关于民发公司及民发青海分公司应否承担担保责任的问题
本院认为，《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定:企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人;第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。本案中,民发青海分公司在“调价通知函”上以担保方的名义盖章，并对盖章的真实性不持异议，应认定为对万利公司的货款提供担保，民发青海分公司作为民发公司的分支机构,在没有经过民发公司书面授权的情况下，对外提供担保，违反了上述法律的规定,应认定该担保无效。金砼公司作为债权人，明知民发青海分公司无权担保，未要求民发青海分公司提供法人授权委托书，亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，民发青海分公司承担责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。但是，本案中，根据《预拌混凝土购销合同》对付款期限“……余款在工程完工后六个月分批全部付清。（若需方30天未使用混凝土，则视为此工程已完工，冬休除外）”的约定，金砼公司在2017年9月份之后未供货，万利公司在冬休期（2017年10月-2018年3月）结束后亦未申请供货，工程应视为2018年5月1日完工，即主债务履行期限届满之日自2018年5月1日起，最晚不超过2018年11月1日。因“调价通知函”对担保方式没有约定，应认定为承担连带担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，金砼公司最迟应当在2019年5月1日前向民发青海分公司主张担保责任，其在2019年9月主张担保责任超过法定的担保期间，民发青海分公司及民发公司的保证责任免除，不应承担担保责任。
二、关于一审认定的违约金数额是否过高，应否调整的问题
本院认为，金砼公司与万利公司签订的《预拌混凝土购销合同》，合法有效，金砼公司按约供货，万利公司逾期付款，应承担相应的违约责任，合同约定“逾期每日按合同总额的千分之三承担违约金”，金砼公司主动将违约金数额调减为353617元，民发公司上诉主张违约金过高，请求酌减，万利公司亦抗辩违约金数额过高，鉴于万利公司逾期付款的行为给金砼公司造成的实际损失为未付款的利息损失，为衡平双方当事人利益关系,综合考量万利公司迟延付款的期限,本院依法酌定以欠付货款818560元为基数，按中国人民银行1-3年期银行贷款利率4.75%上浮50%再上浮30%计算违约金，金砼公司一审主张自2018年5月1日起计算逾期付款违约金，并计算了480天的逾期付款违约金，经计算，万利公司应支付的违约金数额为99707.34元（818560×4.75%×1.5×1.3÷365×480）。
另外，一审法院适用简易程序审理本案，并在依法向各被告送达后缺席审判，并不违反法律规定；一审法院收取的诉讼费7670元系减半收取后的诉讼费；违约金的性质系赔偿金，一审判决承担违约赔偿金并无不当。民发公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立。
综上所述，民发公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初4365号民事判决第一项、第四项；
二、撤销青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初4365号民事判决第三项；
三、变更青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初4365号民事判决第二项为：万利建设有限公司、万利建设有限公司青海分公司支付西宁金砼商砼有限公司水泥款818560元，违约金99707.34元，于本判决生效后十五日内付清；
四、驳回西宁金砼商砼有限公司对民发现代建设工程集团有限公司、民发现代建设工程集团有限公司青海分公司的诉讼请求。
一审案件受理费已减半收取7670元，由西宁金砼商砼有限公司负担1812元，由万利建设有限公司、万利建设有限公司青海分公司负担5858元；二审案件受理费15340元，由西宁金砼商砼有限公司负担3624元，由万利建设有限公司、万利建设有限公司青海分公司负担11716元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 婷
审判员 马春梅
审判员 黄存智
二〇二〇年八月十七日
（法官助理 李春香
书记员 李海霞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
