某某与某某、重庆奇伟建设有限公司合伙协议纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝02民终569号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：李家清，男，1962年8月7日出生，汉族，住重庆市云阳县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年8月3日出生，汉族，住重庆市云阳县。

被上诉人（原审被告）：重庆奇伟建设有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道望江市场1幢404，统一社会信用代码91500235056485756H。

法定代表人：谭淑文，该公司执行董事兼经理。

上诉人***因与被上诉人***、重庆奇伟建设有限公司（以下简称奇伟建司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2020）渝0235民初7042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***对与***合伙做的工程项目进行盈利清算，并支付***盈利款约45000元（以实际盈利清算为准），奇伟建司承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由***、奇伟建司承担。事实及理由：1.***在2018年8月与奇伟建司签订《企业内部项目施工承包协议书》后，工程项目就及时开工履行，虽然***向一审法院提交的是复印件，但该复印件经庭审举证质证，奇伟建司对其真实性并无异议。2.***、奇伟建司伪造授权委托书，无受托人签名确认，时间是2018年9月12日，明显与签约开工的时段不相符合。3.***、奇伟建司于2018年11月6日重新签订的《企业内部项目施工承包协议书》是伪造的，***在左上角批注以前合同作废，未经***同意，***、奇伟建司单方撤销***所签《企业内部项目施工承包协议书》于法无据。案涉工程项目一直是***履行完成，并交付使用，***是管理财务与***合伙。4.***支付了工人工资共计6266元，一审第二次开庭***未到，其代理人对***提交的《领条》不认可，应当由***找领款人核实并拿出不实的书面证据进行反驳。当时***口头申请一审法院去调查，一审法院未进行调查取证，违背了法定程序。5.因***与***系亲戚关系，双方未订立书面合伙协议，但双方采用口头协议方式合伙并不违反法律规定。案涉工程项目***只垫付30000元综合服务费、负责财务管理等，***负责现场管理、技术施工、带头参加劳动、工程项目验收及交付使用等，出资支付工人工资6266元和材料费等，双方均未领取报酬，各自完成了口头约定的合伙事项，完全符合合伙关系的概念和要件。6.当地村委会证实，案涉工程项目从2018年8月至2019年5月期间是***负责管理，***坚称是雇请***在施工现场进行管理，但其未能提供向***支付报酬的证据。

***、奇伟建司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***对与***合伙做的工程项目进行盈利清算，并支付***盈利款约45000元（以实际盈利清算为准），奇伟建司承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由***、奇伟建司承担。

一审法院认定事实：2018年7月13日，云阳县清水土家族乡农业服务中心向奇伟建司发出中标通知书，告知奇伟建司为清水土家族乡2018年大中型水库移民包干指标资金桐麻村柑橘果园建设项目的中标单位，中标价为400000元。2018年9月10日，奇伟建司（承包方）与案外人云阳县清水土家族乡农业服务中心（发包方）签订《清水土家族乡2018年大中型水库移民包干指标资金桐麻村柑橘果园建设项目施工合同书》，承建清水土家族乡2018年大中型水库移民包干指标资金桐麻村柑橘果园建设项目，合同总价款为400000元。

2018年9月12日，***出具委托书一份，内容为：“本人***，现授权委托***代为我到贵公司签订清水土家族乡2018年大中型水库移民包干指标资金桐麻村柑橘果园建设项目施工承包协议。特此委托”。***在委托人处签名。

后***作为乙方与奇伟建司（甲方）签订《企业内部项目施工承包协议书》，约定：甲方设立奇伟建司云清水土家族乡2018年大中型水库移民包干指标资金桐麻村柑橘果园建设项目项目部，由乙方任项目负责人，具体负责完成清水土家族乡2018年大中型水库移民包干指标资金桐麻村柑橘果园建设项目的施工任务，项目部独立核算，由乙方自负盈亏。乙方须按甲方与业主单位签订建设施工合同向业主缴纳工程保证金；乙方按工程总价400000元向甲方缴纳综合服务费32000元。协议书中还约定了目标责任、目标责任期限、双方权利义务和利益分配、事故和纠纷的处理、协议的解除、结算、违约责任等内容。上述协议，未写明签订时间。

2018年11月6日，***作为乙方重新与奇伟建司签订《企业内部项目施工承包协议书》，协议内容其他内容同***与奇伟建司签订的协议书一致。在该协议书首页左上角***手写签注“该项目以前合同作废，2018.11.6”。

上述案涉工程于2019年5月完工。奇伟建司认可其分别于2018年7月13日、2018年9月12日、2018年10月30日收到***指定案外人董平转账支付的管理费及税费30000元、质保金40000元、管理费及税费10567.27元。奇伟建司分别于2018年11月5日、2019年1月29日、2019年11月1日收到云阳县清水土家族乡人民政府支付的案涉工程项目进度款80000元、退还的履约保证金40000元、工程款320000元。***分别于2018年11月6日、2019年1月29日、2019年11月5日收到奇伟建司法定代表人谭淑文转账支付的案涉项目工程款78000元、退还的保证金40000元、工程款277205元。

一审法院认为，本案争议焦点在于***与***之间是否成立合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，***、***未订立书面合伙协议，而***否认与***存在合伙关系，故一审法院仅能依据现有证据认定双方是否成立合伙关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***举示的“***、***主体信息，《企业内部项目施工承包协议书》（***）复印件，清水土家族乡桐麻村村民委员会证明原件等”证据材料，其内容不能证明***、***之间就案涉工程项目达成了合伙合意、并按合伙合意履行了合伙出资、共同经营劳动，故***应当承担举证不力的法律后果，其主张与***之间成立合伙关系不能成立，其要求***对合伙工程项目进行盈利清算并支付盈利款的诉求，于法无据，一审法院不予支持。综上，对于***的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条,《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费463元，由***负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，***诉讼主张对其与***合伙的案涉工程项目进行合伙清算并要求分配合伙利润，***否认与***就案涉工程项目存在合伙关系，依据民事诉讼谁主张谁举证的规则，应当首先由***提供证据证明其与***就案涉工程项目存在合伙关系，这也是***前述诉讼主张成立的前提条件。

本案中，***、***并未订立书面合伙协议，***主张其与***系采取口头协议方式建立的合伙关系，并提供了其与奇伟建司签订的《企业内部项目施工承包协议书》、重庆市云阳县清水土家族乡桐麻村村民委员会出具的《证明》、支付工人工资的《领条》。本院认为，首先，***提供的其与奇伟建司签订的《企业内部项目施工承包协议书》系复印件，***、奇伟建司对其真实性予以认可，但抗辩主张***系受***的委托而签订该承包协议书，且之后***也与奇伟建司重新签订了承包协议书。对此，***、奇伟建司提供了授权委托书、***与奇伟建司重新签订的《企业内部项目施工承包协议书》予以证明。***虽然上诉主张授权委托书无受托人签名，***与奇伟建司重新签订的《企业内部项目施工承包协议书》其并不知晓，该两份证据系***、奇伟建司伪造，但***对此并未提供相应的证据予以证明，且现实生活中的确存在不需要受托人签名的授权委托书版本，故本院对***的该项上诉主张不予采信。另，***、奇伟建司为了证明其前述抗辩主张的成立，还提供了***向奇伟建司支付管理费及税费、奇伟建司向***支付工程款及退还保证金的交易明细，即能够证明与奇伟建司履行《企业内部项目施工承包协议书》的是***，***除签订过承包协议书之外，与奇伟建司并无任何经济上的往来。***在本案二审中陈述，其是在签订承包协议书后才找的***，与其在一审中陈述的本案诉讼前并不认识奇伟建司的法定代表人谭淑文相矛盾。故***与奇伟建司签订的《企业内部项目施工承包协议书》并不能证明***与***就案涉工程项目存在合伙关系。其次，***提供的重庆市云阳县清水土家族乡桐麻村村民委员会出具的《证明》，仅加盖有单位印章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名，并不符合单位证明材料的形式要件，即使***认可该《证明》的真实性，该《证明》也仅能证明***系在案涉工程项目中负责管理，而不能证明***与***就案涉工程项目存在合伙关系。再次，***提供的支付工人工资的《领条》，***不予认可，***也未进一步举证证明《领条》的真实性，故该证据也不能证明***与***就案涉工程项目存在合伙关系。***在一审中虽然陈述“法院可以去调查钱是不是我给的”，但这并不属于当事人提出的明确的调查取证申请，且这也不属于当事人不能自行收集的证据范畴，故一审法院未予调查取证并无不当。因***在本案中提供的证据不足以证明其与***存在合伙合意以及共同出资、共同经营的事实，即***在本案中提供的证据不足以证明其与***就案涉工程项目存在合伙关系，一审法院据此驳回***的全部诉讼请求并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡玉婷

审 判 员　李洪武

审 判 员　柯　言

二〇二一年三月二十三日

法官助理　林莎莎

书 记 员　易　倩