某某、莱州某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申9917号 再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：***，男，1965年11月5日出生，汉族，住山东省莱州市。 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：莱州**建筑工程有限公司，住所地山东省莱州市城港路街道大***。 法定代表人：张**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，莱州信正法律服务所法律工作者。 再审申请人***因与再审申请人莱州**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终6393号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，1.***非建筑行业专业人士，看不懂施工图纸，对施工图纸设计及施工做法一窍不通，即使天天去施工现场，也不可能对**公司施工是否符合设计和规范要求作出判断。***提供部分材料与**公司施工不符合设计和规范要求不存在任何关联，拆除的材料也不再具有施工利用价值。二审法院以***提供部分材料、拆除的材料存在一定的残值、***天天去为由，凭主观臆断认定***对地暖工程的施工也负有一定责任，由**公司只承担地暖拆除重做费用114563.76元中的80000元缺乏事实依据；2.双方签订的《***综合楼建设工程施工合同》第八条第2款乙方（**公司）责权第（2）项明确约定“必须服从甲方的统一管理，按甲方要求施工，保证工程施工质量、工期、施工现场文明等。依据招标文件的 工程说明、工程清单及甲方要求严格施工，如需变动，应事先与甲方协商，经甲方书面同意后方可施工”，但**公司将填充墙由200mm变更为120mm并未找***协商过， 也没有经过***书面同意，而且***非建筑行业专业人士，看不懂施工图纸，对施工图纸设计情况一无所知，即使天天去施工现场，也不可能察觉**公司已将填充 墙由200ｍｍ变更为120ｍｍ。证人**是否参加过案涉工程施工尚不确定，即使参加了案涉工程的施工，也是**公司方的施工人员，与本案存在利害关系，且该证人的单一证言没有其他证据佐证，不能作为定案根据。关于填充墙由200ｍｍ变更为120ｍｍ的拆除重做费用的负担，二审法院在没有新证据的情况下，以***天天去为由认定**公司对走廊两侧填充墙的施工改变图纸设计没有过错、鉴定的拆除走廊两侧120ｍｍ厚砌块墙重新砌筑200ｍｍ厚砌块墙费用89564.46元不应由**公司承担缺乏证据证明；3.关于构造柱的设置及砌块墙口构造柱费用的承担问 题，施工图纸中已经明确载明了“当填充墙的长度大于等于3米的120墙，长度大于等于4米的180、200墙，及长度等 于5米的240墙，应在墙体中间部位设置构造柱”，无须具体标注构造柱的位置及数量，这是制作施工设计图纸的常识，而且一审法院已经委托鉴定机构对构造柱的设置及费用作出鉴定意见，二审法院承办法官却以施工图纸未明确标注构造柱的位置及数量、***天天去未提出异议为由，凭主观臆断认定由**公司只承担砌块墙加构造柱费用 163291.16元中的80000元，明显缺乏证据证明。综上，**公司对其施工不符合设计及规范要求应 承担全部责任，二审法院认定的基本事实缺乏证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定申请再审。 **公司申请再审称，1.***的诉求超越应有的权限，应驳回其诉讼请求：***在一审立案诉状上直接要求赔偿损失，法庭调查时再次表示不要求修复、重做，只要求**公司按照鉴定机构出具的修复方案计算维修费用予以赔偿。实际上双方存在工程质量责任归属问题的民事纠纷，***不同意修复、重做系通过向法院主张维修费用，达到抵消拖欠的巨额工程款之目的，所提出的各项工程质量与设计图纸不一致的部分，是***在施工期间临时提出了更改要求所致，工程现状仍符合使用要求，有的是其己经使用所致，无需修复、重做，有的虽然与建筑规范不尽一样，但没有重做的必须。法律和司法解释都规定了建设工程出现质量问题，先行维修，其次是重置，如不能才是赔偿损失；双方签订的施工合同亦对工程质量约定，如乙方达不到规定的标准，负责无偿维修、返工直至达到质量要求。***执意不同意维修、重做，法院应当驳回其诉讼请求。在没有确认造成工程质量归属责任的前提下，**公司不同意维修是行使抗辩权并无不当，法院在查明工程责任的情况下，应当判决维修。2.争议的工程质量涉及六个问题：⑴砌块填充墙的构造柱设置数量不足的问题：砌块填充墙的构造柱数量符合图纸设计和***的要求，除**公司己经建立的构造柱以外，建筑图纸上再没有其他还需设置构造柱的标识；涉案基础工程是***委托其他人完成的钢筋混凝土结构，如果还需要增设构造柱，必须在具体位置留出建筑构造柱的钢筋接点但没有预留；工程预决算、招标文件上也没有关于建筑构造柱的钢筋接点的定额，砌块填充墙不具有承重作用；***天天在工地监理，从来没有建议或要求增加构造柱。鉴定机构鉴定认为砌块填充墙的构造柱设置数量不足，该项属***设计不到位，责任不能完全归结于**公司；如果***坚持增加构造柱，**公司同意给予补加，不同意给付赔偿款，二审法院改判**公司承担砌块墙加构造柱费用80000元过高。⑵主楼内走廊两侧的大部分填充墙设计要求200mm，变更为120mm的问题：多名民工都可以证实系施工中***为了室内空间最大化，临时变更墙体设计由200mm变更为120mm，该变更对工程 质量没有丝毫影响，且增加了工时和施工难度，二审认定拆除走廊两侧120mm厚砌块墙重新砌筑200mm厚砌墙费用89564.46元不应由**公司承担正确。⑶插座电线设计要求的4平方毫米，部分变更线为2.5平方毫米的问题：工程期间，**公司按图纸设计要求预埋的护线管的口径按设计要求是4平方毫米3根线的，***要求增加插座和开关，预埋的护线管就放置不了4平方毫米的6根线，**公司在不影响使用、安全的前提下，将部分线变细，个别照明线采用两根，无论电缆还是电线都是***提供的，**公司没有将电线变细的利益需求。***对自己的工程应当知道工程对电线的设计要求，其要求变更电线规格申请人同意按图纸要求返工，最多耗工时费3000元。**公司请求按合同约定，承担维修责任，不同意给付赔偿款，应该得到支持。⑷地暖不符合要求的问题：涉案地暖工程，是外协人员***做的，***一审期间出庭作证证实，地暖辅材料是由***提供的，**公司只有劳务方面的计价，地暖辅材料不合格的责任属***；一审按重建评估价，判决地暖拆除重建，费用114563.38元由**公司负担错误，没有考虑到地暖的分水器、地暖管等等设备都可以继续利用；地暖拆除重建的主要责任在***，二审法院判决申请人承担80000元，明显过高。⑸东车库的后墙有明显的向内倾斜问题：东车库的东墙体与东邻居之间有约40公分的夹缝，后期***为了防止存水，向内充填，鉴定机构认定向内倾斜是堆积材料的原因，原审法院将东车库的东墙向内倾斜认定是没有设置构造柱的原因，将责任归结于**公司没有证据支持。⑹车库的梁、板有较多明显裂缝的问题：涉案工程设计为两层楼房，非上人屋面，完工后***自己又在上面加盖***，向上运送水泥、沙子、石材，铺设了14公分的砂石混凝土，曾有多人和机械在非上人屋面上随意活动，建造***前没有出现裂缝，鉴定报告明确指出出现裂缝的主要原因在于施工过程中有较大幅度的超载现象，非上人屋面改造为***导致楼面超载对裂缝发展有不利影响，裂缝责任完全在***，无权向**公司主张权利。原审法院认定双方均有过错，**公司负主要责任，***负次要责任明显错误。3.本案的鉴定费、案件受理费均应当按责任承担。综上，案涉工程提出的六项质量问题，大部分是***的原因所致，**公司有的付次要责任，有的不应当承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 本院经审查认为，***申请再审的焦点问题是：因***非建筑行业专业人员，二审以其天天去施工现场未提出异议为由让其承担地暖拆除重做、拆除走廊两侧120mm厚砌块墙重新砌筑200mm厚砌块墙以及砌块墙加构造柱的部分费用在认定事实上是否正确。**公司申请再审的焦点问题是：**公司认为案涉工程提出的六项质量问题大部分是***的原因所致，**公司分别应付次要责任或不应承担责任，二审未判决**公司承担维修责任而对维修砌块墙加构造柱、插座电线更换、地暖拆除重做、东车库的后墙向内倾斜、车库的梁板裂缝等修复的费用全部或部分由**公司承担在认定事实及适用法律上是否正确。 经审查，原审已经认定，案涉工程因未取得建设规划审批施工手续，双方签订的施工合同无效。对案涉工程是否存在不符合设计和规范要求之处及是否需要修复的问题，原审经鉴定机构山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具了鉴定报告，鉴定机构已对双方提出的异议作出合理答复，双方虽仍有异议但未申请重新鉴定评估，故原审采信鉴定机构出具的修复方案并无不当。原审根据举证规则，对争议的工程质量问题进行逐一分析，***、**公司申请再审所提事由二审期间均已经提出，二审判决时已经作以考虑。***申请再审称其非建筑行业专业人士去施工现场也不可能对施工是否符合设计和规范要求作出判断，其作为发包人主动到工程现场监理施工情况，又以此为由推卸责任，该申请再审理由不充分，不足以此支持。在鉴定机构作出涉案工程存在质量问题及修复方案后，原审中**公司明确表示不同意修复，现**公司申请再审提出要求修复的意见，本院亦不予支持。就双方争议的问题，原审已作阐明，现简述如下： 1.关于地暖拆除重做费用问题。原审查明地暖工程系***提供材料，**公司施工经鉴定有不符合设计和规范要求之处。二审判决认为**公司施工只计取人工费，拆除的材料还存在一定的残值，依据公平原则认定地暖拆除重做费用114563.76元，由**公司承担80000元系综合证据和双方意见的基础上作以自由裁量，并无不当。 2.关于填充墙由200mm变更为120mm施工改变了图纸设计，不符合设计和规范要求的问题。**公司称系***为了增加使用面积要求改窄填充墙厚度，***不予承认并称对此双方未曾协商过、亦未经其书面同意。二审考虑该变更对工程 质量没有影响，**公司实施该工程的相关人员出庭作证的内容具有合理性，认定**公司对拆除走廊两侧120mm厚砌块墙重新砌筑200mm厚砌墙费用89564.46元不予承担并无不当。 3.关于构造柱的设置及砌块墙口构造柱费用的承担问 题。施工图纸的结构设计说明第七条的第4项B标注应在墙体中间部位设置构造柱，而施工图纸并未明确标注构造柱的位置及数量。原审已经认定**公司施工过程中没有按照工程施工规范设置构造柱，**公司对此称基础工程是***委托他人完成、没有在具体位置预留建筑构造柱的钢筋接点，且***天天在工地监理，没有建议或要求增加构造柱，认为构造柱设置数量不足属***设计不到位原因。在鉴定机构鉴定认为大部分砌块填充墙的构造柱设置数量不足，砌块墙加构造柱费用163291.16元的情况下，二审法院综合各种因素认定此部分质量问题不能完全归责于***或**公司任何一方，酌定由**公司承担砌块墙加构造柱费用80000元并无不当。 4.关于插座电线质量问题。**公司在原审及申请再审均称电缆还是电线都是***提供的，***要求增加插座和开关，**公司在不影响使用、安全的前提下，将部分线变细。对此二审时***只认可有4处变更，且一审法院根据证人作证情况，分析认为不能认定室内插座电线应由***提供，部分施工过程中使用过不符合要求的地线，**公司所称***要求使用较低电负荷的电线，电线混用或不拉地线亦不符合常理，故二审认定电线变更施工改变了图纸设计，插座电线更换费用39324.68元应由**公司承担并无不当。 5.关于东车库的后墙有明显的向内倾斜问题。**公司称***为了防止存水向夹缝内充填，鉴定机构亦认定向内倾斜是堆积材料的原因。原审对此审理认为，**公司称***倾倒垃圾的主张，没有提供充分证据证明，鉴定报告虽认定东车库墙体倾斜有一部分原因是因堆积材料引起，但即便夹缝处存有垃圾，**公司施工封闭时也应按照规范进行处理，原审认定对此质量问题**公司应当承担责任并无错误。 6.关于车库的梁、板有较多明显裂缝的问题。**公司主张系***在非上人屋面加盖***导致楼面超载，责任完全在***。***则主张其建***前1个月就发现西车库有裂纹。原审根据鉴定机构出具的意见“车库的梁、板有较多明显裂缝，出现裂缝的主要原因在于施工过程中有较大幅度的超载现象，同时，非上人屋面改造为***导致楼面超载对裂缝发展有不利影响”，因具体是哪一方施工造成的裂缝并不能确定，原审认定双方对造成西车库裂纹均有过错，***负次要责任，**公司负主要责任亦无不当。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回***、莱州**建筑工程有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　程　林 二〇二一年十一月十八日 书记员　　***