中山火炬开发区建设发展有限公司、中山市拓鑫建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤20民终6799号

上诉人（原审被告）：中山火炬开发区建设发展有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区会展东路12号投资大厦十三楼1311房，统一社会信用代码91442000719395947F。

法定代表人：邱凯城，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴国强，广东香山律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：中山市**建设工程有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区会展东路5号汇雅花园步行街C区34－35卡，统一社会信用代码914420006664581226。

法定代表人：黄思阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈阳武，广东瀛湾律师事务所律师。

上诉人中山火炬开发区建设发展有限公司（以下简称建设发展公司）因与被上诉人中山市**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初4956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。

上诉人建设发展公司的上诉请求：撤销一审判决并驳回**公司的诉讼请求。事实与理由：建设发展公司与**公司建设工程施工合同纠纷（逸骏华庭1、3、5栋）案件中，**公司对其主张负有举证责任，包括对案涉工程已完成的工程量及造价负责提供证据。双方签订的施工合同中约定按实际工程量结算，**公司提供的中介预算、工程量清单仅仅作为项目工程的预算金额，未经建设发展公司盖章确认，不应作为双方工程造价结算的依据，**公司应对工程造价承担举证不能的不利后果，请法院驳回**公司的诉讼请求。若须查明事实，请求二审法院主持案涉工程量及造价的鉴定、评估。另，根据中山市人民政府中府2009年138号关于加强政府投资建设工程项目施工招标投标管理的通知规定，以及双方所签订的施工合同约定，工程结算按下浮10%的标准核算。在查明工程造价的基础上，依法应当下浮10%比例再进行结算支付。二审庭审期间，建设发展公司补充上诉意见称，根据双方签订施工合同第七条约定，工程款是按实际工程量结算，一审已经通过**公司举证的书面证据发现工程量有减少的情况，不排除案涉工程有更多的工程没有施工，一审判决认定的事实没有结合实际工程量，仅以**公司提供的证据作为认定事实的依据是错误的。作为施工合同纠纷，双方最终结算应当以签订的结算书为准，但是**公司没有提交经建设发展公司同意的结算书，应当承担举证不能的不利后果。

被上诉人**公司辩称，案涉工程量经过双方确认且由建设发展公司委托的中介机构对案涉工程量作出预算，与双方确认的工程量有一点差异，在一审中已经发现，法庭已经要求**公司对差异的工程进行说明，**公司对此亦作出了书面说明，**公司反映减少工程为82.4元，也在预算价格中予以扣减。一审判决审理查明事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院予以维持。

**公司向一审法院提出诉讼请求：建设发展公司支付**公司工程款70136.45元。

一审法院认定事实如下：1.2016年6月17日至同年6月23日期间，建设发展公司先后向**公司发送7份工程管理协调单，要求**公司对中山市火炬开发区会展东路7号的逸骏华庭1、3、5共五户零星维修工程进行施工。2017年4月17日，中山市明德工程项目管理有限公司作出中介预算，确定涉工程预算工程造价（含税）78809.79元。

2.2017年8月11日，承包人**公司（乙方）与发包人建设发展公司（甲方）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为逸骏华庭1、3、5共5户零星维修工程；承包范围为甲方认可的“1/3/5栋共5户零星维修工程”施工图纸中的全部内容；工程工期20天，开工日期以甲方签发的开工令为准；本工程中介预算价为78809.79元，合同总价按照预算价的下浮率10%计算为70136.45元；若实际施工的工程量超出合同约定范围的，增减部分结算时按实际工程量结算，单价按投标中标单价；若有缺项，缺项部分按中介编制的依据，参照中介预算价的下浮率10%计算；乙方完成全部工程量需经甲方现场管理人员核实，待工程竣工验收合格并且结算完成后（经甲乙双方确认）付款至结算总价的95%；余款5%为保修款，待保修期（自竣工验收之日起2年）届满后且乙方无任何违约的情况下一个月内付清。

3.建设发展公司与**公司在案涉工程竣工验收时签署的竣工验收工程量确认单与中介预算所附的分部分项工程计价表相比，工程量有零星增减，增减后的工程款总额增加82.43元。一审庭审中，建设发展公司与**公司共同确认案涉工程于2017年8月11日开工，于同年9月3日完成竣工验收。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。案涉建设工程施工合同系**公司与建设发展公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵照诚信原则，秉持诚实，恪守履行。**公司现已完成涉案工程的全部施工内容，且该工程经验收合格并交付建设发展公司使用，建设发展公司应依照合同约定支付相应的工程款。虽然合同工程没有实际结算，但根据建设发展公司与**公司共同确认的竣工验收工程量确认单与中介预算所附的分部分项工程计价表对比案涉工程结算价超过了合同价，故**公司主张以合同价70136.45元作为案涉工程的结算价，符合法律的规定，一审法院予以采信。据此，建设发展公司应当根据约定向**公司支付结算价的95%，即66629.63元（70136.45元-70136.45元×5%）。剩余结算价的5%的付款期限尚未届满，待付款期限届满后，且建设发展公司无正当理据拒绝付款，**公司可另案主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：建设发展公司向**公司支付工程欠款66629.63元。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1553元（该款**公司已预付），由**公司负担78元，建设发展公司负担1475元（该款建设发展公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付给**公司）。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

一审判决查明事实清楚，本院予以确认。

本院二审查明：二审庭审期间，建设发展公司当庭表示申请对案涉工程申请造价鉴定，本院限其庭后三日内提交书面申请，若逾期提交视为撤回申请。建设发展公司在上述期限内并未向本院提交书面鉴定申请。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案二审争议焦点为：建设发展公司是否应向**公司支付案涉工程款。对此，本案分析如下：

建设发展公司与**公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。双方确认案涉工程已于2017年9月3日完成竣工验收，**公司提交的《竣工验收工程量确认单》、《工程竣工验收表》有建设发展公司的员工签名及盖章确认。根据建设发展公司与**公司共同确认的竣工验收工程量确认单与中介预算所附的分部分项工程计价表对比，案涉工程结算价已超过了合同价款，现**公司主张以合同价70136.45元进行结算，并无不妥。建设发展公司上诉称因双方未进行最终的结算审核，故其无法确认**公司主张的工程款，但又未能提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定案涉工程结算价为70136.45元，并判令建设发展公司依照合同约定向**公司支付结算价的95%即66629.63元，处理并无不妥，本院予以维持。然而，一审判决未指定建设发展公司向**公司支付工程款的履行期限，不利于执行，本院对此予以纠正。

另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。

综上，上诉人建设发展公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未明确建设发展公司的履行期限不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初4956号民事判决；

二、上诉人中山火炬开发区建设发展有限公司于本判决生效之日起七日内向被上诉人中山市**建设工程有限公司支付工程款66629.63元；

三、驳回上诉人中山火炬开发区建设发展有限公司的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1553元（该款中山市**建设工程有限公司已预付），由中山市**建设工程有限公司负担78元，中山火炬开发区建设发展有限公司负担1475元（该款中山火炬开发区建设发展有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内迳付给中山市**建设工程有限公司）；二审案件受理费1553元（中山火炬开发区建设发展有限公司已预交），由中山火炬开发区建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　玲

审判员　李志金

审判员　吴碧英

二〇一九年四月十九日

书记员　钱绮丽

杨婉婷