宜昌瑞泉电子科技有限责任公司、某某等第三人撤销之诉民事判决书

湖北省南漳县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂0624民撤1号

原告:宜昌瑞泉电子科技有限责任公司。统一社会信用代码：91420500673658480L。住所地：宜昌市西陵区西陵一路50号新世纪广场二楼。确认送达地址：武汉市中北路武汉1818中心二期36层17-21号。

法定代表人：胡莲枝，宜昌瑞泉电子科技有限责任公司总经理。

委托诉讼代理人：肖洋、汪淑静，北京观韬中贸（武汉）律师事务所律师。

被告（原审原告）：***，男，生于1975年4月24日，汉族，湖北省宜城市人，户籍地：宜城市，住宜城市。确认送达地址同住址。

委托诉讼代理人：唐磊，湖北百龙律师事务所律师。

被告（原审被告）：南漳县国有资本投资集团有限公司（曾用名南漳县汇丰建设投资有限公司）。住所地：南漳县城关镇凤山路58号。确认送达地址同住所地。统一社会信用代码：91420624MA48907D1W。

法定代表人：刘臣祥，南漳县国有资本投资集团有限公司总经理。

委托诉讼代理人：唐登成，湖北水镜律师事务所律师。

第三人（原审第三人）：湖北建通市政工程有限公司。统一社会信用代码：91420600271808263A。住所地：襄阳市襄城区檀溪路163号奥泰综合楼1幢1单元4层2室。确认送达地址：宜城市振兴大道左岸小区指挥部。

法定代表人：代国波，湖北建通市政工程有限公司经理。

委托诉讼代理人：王军，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。

上列原、被告及第三人因第三人撤销之诉一案，本院于2021年6月8日收到原告的诉状及诉讼材料后，依法及时向对方当事人进行了送达，被告***、被告南漳县国有资本投资集团有限公司及第三人湖北建通市政工程有限公司收到原告诉状后，及时提出了书面意见，本院经审查后于2021年6月29日立案，并依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告宜昌瑞泉电子科技有限责任公司的委托诉讼代理人肖洋、汪淑静，被告***及其委托诉讼代理人唐磊，被告南漳县国有资本投资集团有限公司的委托诉讼代理人唐登成，第三人湖北建通市政工程有限公司的委托诉讼代理人王军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告宜昌瑞泉电子科技有限责任公司的诉讼请求：1、依法撤销南漳县人民法院（2020）鄂0624民初2242号民事判决；2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告南漳县国有资本投资集团有限公司（原南漳县汇丰建设投资有限公司）与第三人湖北建通市政工程有限公司签订合同，由第三人湖北建通市政工程有限公司建设“南漳县涌泉污水处理厂”，实际施工人应是第三人湖北建通市政工程有限公司，南漳县人民法院（2020）鄂0624民初2242号民事判决认定***为实际施工人，判决被告南漳县国有资本投资集团有限公司将工程款19850581.85元直接支付给被告***，严重损害了我公司的合法权益。为维护原告的合法权益，故提出上述诉讼请求。

被告***辩称：1、原告诉讼主体不适格；2、原告提起诉讼已超过法定期限，应当予以驳回；3、原审判决不存在错误；4、原审判决并未损害原告的民事权益。请法庭依法驳回原告的诉讼请求。

被告南漳县国有资本投资集团有限公司辩称：1、原告不具备第三人撤销之诉的主体资格，依法应当驳回其起诉；2、原审依据查明的事实和现有的司法解释作出判决，且该判决已经执行，原告要求撤销没有事实和法律依据。

第三人湖北建通市政工程有限公司述称：1、原告不是本案利害关系人，不具备提出案外人撤销之诉的主体资格，法院应依法驳回原告的诉讼请求；2、原告对湖北建通市政工程有限公司、南漳县国有资本投资集团有限公司（曾用名南漳县汇丰建设投资有限公司）的债权为普通债权，不应在诉讼程序中预先扣除，应在执行程序中确定债权的执行顺位；3、南漳县人民法院作出的（2020）鄂0624民初2242号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，依法不应被撤销。

本院经审理查明以下案件事实：一、原诉的审理情况。2020年7月21日，***以实际施工人的身份作为原告向本院提起诉讼，请求判令南漳县汇丰建设投资有限公司向其支付工程款775.057585万元。后于2020年8月5日，向本院提出将诉讼请求变更为向其支付工程款1985.058185万元。2020年9月1日，本院以***未在规定的时限内补交诉讼费为由，裁定将该案按撤诉处理。2020年9月15日，***第二次以实际施工人的身份作为原告，以南漳县汇丰建设投资有限公司为被告，以湖北建通市政工程有限公司为第三人向本院提起诉讼。

（一）原诉原告***的诉讼请求：1.判令汇丰公司支付***工程款19,850,581.85元，并自第一次起诉之日即2020年7月21日起按照银行同期贷款利率支付利息到付清之日止；2.本案诉讼费用由汇丰公司承担。事实和理由：2016年10月13日，***以建通公司名义与汇丰公司签订一份南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程施工协议书，约定工程价款为5657.4746万元；开工日期为2016年9月20日，竣工日期为2017年1月20日；工程竣工验收当年支付工程结算款的40%，2017年年底再支付工程结算款的30%，2018年年底付清全部工程结算款；建通公司任命***为承包人代表；合同还约定了其他事项。同年10月16日，***与建通公司签订一份建筑工程承包协议，约定***挂靠于建通公司，承建南漳县涌泉污水处理厂配套的建筑物、构筑物及污水管网工程，***自负盈亏、自担风险、独立核算；以总工程造价的1%向建通公司交纳管理费等等。2017年11月18日，***就污水处理厂新增的四通一平工程项目与建通公司签订了补充协议。协议签订后，***即积极组织人力、物力、财力进场施工，完成项目施工，该项目经竣工验收并投入使用，汇丰公司与建通公司以审计报告的结论进行了结算，建通公司将汇丰公司按照结算价格支付的部分工程款转给***，现尚欠工程款19,850,581.85元未支付，因建通公司涉及多起诉讼案件而被冻结了汇丰公司应当支付的涉案工程款，***作为实际施工人为维护自己的合法权益诉至法院。

（二）原诉被告南漳县汇丰建设投资有限公司辩称：***主张的汇丰公司与建通公司签订一份南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程施工协议书及新增的四通一平工程项目、工程竣工验收并进行了结算、尚欠工程款19,850,581.85元未支付给建通公司等事实属实，但***是不是实际施工人应当有证据证明，汇丰公司是因建通公司涉及其他债务而被相关法院要求协助执行并冻结了应支付的工程款，故***请求支付利息不符合法律规定，汇丰公司不同意支付利息。

（三）原诉第三人湖北建通市政工程有限公司述称：***起诉主张的事实和汇丰公司辩称的事实均属实，请求法院依法处理。

（四）原诉查明的案件事实：2016年10月13日，建通公司与汇丰公司签订一份南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程施工协议书，约定汇丰公司将上述工程项目发包给建通公司承建，工程价款为5657.4746万元；开工日期为2016年9月20日，竣工日期为2017年1月20日；工程竣工验收当年支付工程结算款的40%，2017年年底再支付工程结算款的30%，2018年年底付清全部工程结算款；建通公司任命***为承包人代表；合同还约定了其他事项。同年10月16日，***与建通公司签订一份建筑工程承包协议，约定***挂靠于建通公司，承建南漳县涌泉污水处理厂配套的建筑物、构筑物及污水管网工程，***自负盈亏、自担风险、独立核算；以总工程造价的1%向建通公司交纳管理费等等。协议签订后，***即于同年12月15日组织人力、物力、财力进场施工，于2017年12月30日完成项目施工，2019年1月10日经竣工验收并投入使用。

2017年11月9日，汇丰公司与建通公司就南漳县污水处理厂区四通一平工程项目签订一份施工合同，约定将该工程发包给建通公司承建，合同金额为509.27万元（最终以审计部门审计结论为准）；审计结论出具后一个月内支付工程款；双方还就其他事项进行了约定。同年11月18日，***与建通公司就南漳县污水处理厂区四通一平工程项目签订一份补充协议，约定按照双方在2016年10月16日签订的建筑工程承包协议权利义务及违约责任执行；双方还就其他事项进行了约定。

***在完成南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程及四通一平工程后，汇丰公司与建通公司根据审计报告的结论进行了结算，工程总价款为58,919,383.85元，建通公司将汇丰公司按照结算价格支付的工程款39,068,802元在提取管理费后，将余款转帐给***，现汇丰公司尚欠工程款19,850,581.85元未支付。因建通公司涉及多起诉讼案件，汇丰公司应当支付的涉案工程款19,850,581.85元被相关法院采取了冻结等强制措施，***作为实际施工人索要工程款无果，为维护自己的合法权益遂诉至法院。诉讼中，***放弃要求汇丰公司支付利息的诉讼请求。

（五）原诉的处理意见及理由：原诉审理认为，建设工程施工合同应当采用书面形式，是承包人完成工程建设与安装任务，发包人验收合格后支付工程款的合同。发包人的主要义务是提供场地、资金、技术资料等，接受建设工程并按照约定支付工程价款等；承包人的主要义务是按照约定施工，保质保量完成并交付合格工程等。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的建设工程施工合同无效。本案中的***系自然人，没有取得建筑施工企业资质，不具有相应的安全生产条件，其是借用有资质的建通公司名义与汇丰公司签订的南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程、四通一平工程施工合同等建设工程施工合同，然后由建通公司将承包的工程转包给***并与***之间签订建筑工程承包合同，并且由***实际进行了工程的施工，***与建通公司系挂靠关系，建通公司与汇丰公司签订的南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程、四通一平工程施工合同因违反法律强制性效力性规定而无效。建通公司将其承建的工程全部转包给***，***作为实际施工人实际承建了南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程、四通一平工程的建设施工，而以建通公司的名义与汇丰公司根据竣工验收后进行的审计结论进行结算，汇丰公司将工程款39,068,802元支付给建通公司，建通公司在提取管理费后将余款转帐给***，现汇丰公司尚欠工程款19,850,581.85元未支付，***作为实际施工人有权以发包人汇丰公司为被告主张权利，汇丰公司应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故***请求判令汇丰公司支付其工程款19,850,581.85元，符合法律规定，予以支持。因建通公司外欠债务未执行，汇丰公司应当支付的工程款被案件承办法院采取冻结等强制措施，未及时支付工程款的责任在于建通公司，建通公司应当承担相应的责任。***在诉讼中放弃要求汇丰公司支付利息损失的诉讼请求，是对其权利处分，不损害国家、集体和第三人的利益，应予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：被告南漳县汇丰建设投资有限公司在本判决生效后十日内支付原告***工程款19,850,581.85元。案件受理费140,903元，由第三人湖北建通市政工程有限公司负担，在本判决生效后七日内交纳。

（六）原诉判决的送达、生效及执行情况。该判决分别于2020年11月25日、26日、26日送达给了南漳县汇丰建设投资有限公司、***、湖北建通市政工程有限公司，各方当事人均未上诉，该判决已生效。本院在执行过程中从南漳县汇丰建设投资有限公司的银行账户上于2021年1月28日扣划439.68万元，于2021年7月12日扣划1221.446222万元，合计执行1661.126222万元。

二、本次诉讼查明的案件事实。

（一）建设工程施工合同的签订情况。

为竞标南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程项目，***于2016年9月6日将99万元转入湖北建通市政工程有限公司，9月7日，湖北建通市政工程有限公司将99万元转入南漳县综合招标投标交易服务中心，以湖北建通市政工程有限公司名义报名参加竞标。2016年9月20日，湖北建通市政工程有限公司收到南漳县汇丰建设投资有限公司的中标通知书。2016年10月20日，南漳县综合招标投标交易服务中心将99万元及利息346.49元退给了湖北建通市政工程有限公司；10月24日，湖北建通市政工程有限公司将99万元退给了***。

2016年10月13日，南漳县汇丰建设投资有限公司（冯奎签名）与湖北建通市政工程有限公司（代国波签名）签订一份《南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程施工协议书》，约定南漳县汇丰建设投资有限公司将南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程发包给湖北建通市政工程有限公司承建，工程价款为5657.4746万元；开工日期为2016年9月20日，竣工日期为2017年1月20日；工程竣工验收当年支付工程结算款的40%，2017年年底再支付工程结算款的30%，2018年年底付清全部工程结算款；湖北建通市政工程有限公司任命代鹏飞、***为承包人代表；合同还约定了其他事项。

同日（2016年10月13日），湖北建通市政工程有限公司出具的“施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书”载明，该项目负责人（项目经理、承诺人）是代鹏飞。

2017年11月9日，南漳县汇丰建设投资有限公司（冯奎签名）与湖北建通市政工程有限公司（代国波签名）就南漳县污水处理厂区四通一平工程项目签订一份《南漳县污水处理厂四通一平工程项目施工合同》，合同金额为509.27万元（最终以审计部门审计结论为准）；审计结论出具后一个月内支付工程款；双方还就其他事项进行了约定。

（二）工程款的支付情况。工程完工后，南漳县汇丰建设投资有限公司与湖北建通市政工程有限公司根据审计报告的结论进行了结算，工程总价款为58919383.85元。南漳县汇丰建设投资有限公司在原诉起诉以前已自行向湖北建通市政工程有限公司支付工程款共计3906.8802万元，其中转入湖北建通市政工程有限公司82×××97账户的3856.5802万元（2018年1月29日转1078万元、2月8日转100万元、2月12日转70万元、2月26日转30万元、6月11日转958.65万元、6月22日转1619.9302万元）；郭鹏经手，由湖北建通市政工程有限公司出据借条2018年6月22日借款50.3万元。

湖北建通市政工程有限公司收到上述工程款后，于2018年2月5日给郭鹏账户转款500万元、102.2591万元；2月6日给襄阳砼顺建材有限公司转款233.3475万元、20万元、1.2734万元；2月8日给郭鹏转款89.0904万元；2月13日给郭鹏转款70万元；3月1日给郭鹏转款30万元；6月12日从胡金华账户给郭鹏转款448.35万元；6月13日从胡金华账户给郭鹏转款500万元；6月27日从胡金华账户给郭鹏转款500万元；6月28日从胡金华账户给郭鹏转款500万元，7月2日从胡金华账户给郭鹏转款77.823万元；7月12日从胡金华账户给郭鹏转款361万元，合计为3433.1434万元。剩余款项湖北建通市政工程有限公司作为该工程的税金、偿还贷款本息等予以处理。

（三）贷款1800万元的情况。2016年12月1日，湖北建通市政工程有限公司向南漳县人民政府并经济开发区提出“城投公司担保贷款”报告，请求同意城投公司为其担保向南漳农村商业银行贷款，全部用于涌泉污水处理厂建设工程。湖北建通市政工程有限公司在报告中称：“1、在本笔贷款签订协议之前，我方向城投公司签署委托支付法律文书，即我方若不能按时还款，城投公司有权将应支付给我方的工程款扣留直接用于偿还县农商行贷款，确保县城投公司担保无风险。2、县城投公司应缴纳的担保保证金全部由我方承担。3、我方保证按工程合同规定的时限，保质保量完成涌泉污水处理厂建设任务。”

2017年1月24日，湖北建通市政工程有限公司作为借款人，南漳县金财城市建设投资有限公司（城投公司）作为保证人，与湖北南漳农村商业银行股份有限公司签订了一份1800万元的借款合同。湖北南漳农村商业银行股份有限公司分别于2017年1月24日、3月9日、4月14日，向湖北建通市政工程有限公司（账号为82×××21）发放贷款800万元、600万元、400万元。湖北建通市政工程有限公司收到上述款项后，分别于2017年1月25日向朱越红转款300万元、向屠红云转款300万元、向郭鹏转款200万元；于3月9日向朱越红转款350万元、向郭鹏转款250万元；于4月14日向朱越红转款220万元、向屠红云转款180万元。2019年12月8日，南漳县建设投资集团有限公司向湖北南漳农村商业银行股份有限公司转款1390万元，代替湖北建通市政工程有限公司偿还上述借款。

（四）多家法院为执行湖北建通市政工程有限公司冻结工程款的情况。2019年1月28日，襄阳市中级人民法院为执行周邓芳申请执行潘小云、湖北建通市政工程有限公司一案给南漳县汇丰建设投资有限公司送达通知，停止支付湖北建通市政工程有限公司的工程款195万元。次日，南漳县汇丰建设投资有限公司给襄阳市中级法院回复，同意暂扣195万元。2019年10月15日，襄阳市樊城区法院为申请执行人王智勇申请执行湖北建通市政工程有限公司一案作出裁定：冻结湖北建通市政工程有限公司的到期债权542万元，次日，南漳县汇丰建设投资有限公司给襄阳市樊城区法院回复，同意暂扣542万元。

2019年11月14日，武汉市洪山区法院为执行宜昌瑞泉电子科技有限责任公司申请执行湖北建通市政工程有限公司一案给南漳县汇丰建设投资有限公司和南漳县建设投资集团有限公司送达裁定和协助执行通知书，要求停止支付工程款158.4258万元。

2019年11月20日，武汉市中级法院为执行宜昌瑞泉电子科技有限责任公司申请执行湖北建通市政工程有限公司一案给南漳县汇丰建设投资有限公司送达裁定和通知，要求停止支付工程款345.771765万元。2020年7月23日，南漳县汇丰建设投资有限公司给武汉市中级法院复函后，武汉市中级法院于2020年8月4日作出裁定，冻结南漳县汇丰建设投资有限公司账户上的资金263.931963万元。南漳县汇丰建设投资有限公司提出异议后，武汉市中级法院于2020年12月3日裁定予以驳回。南漳县汇丰建设投资有限公司不服武汉市中级法院裁定而申请复议，湖北省高级法院复议后，于2021年4月21日裁定维持了武汉市中级法院的裁定。

（五）当事人名称变更情况。2021年4月13日，南漳县汇丰建设投资有限公司在南漳县市场监督管理局将企业名称变更为南漳县国有资本投资集团有限公司，将法定代表人由刘家军变更为刘臣祥。

上述事实有原诉卷宗材料，《南漳县涌泉污水处理厂土建及污水管网建设工程施工协议书》，《四同一平工程施工合同》，银行流水明细，多家法院冻结工程款裁定书，当事人陈述等证据证明。

本院认为，本案是第三人撤销之诉，综合原、被告及第三人陈述的意见，依照相关的法律规定，本案当事人争议的焦点问题是：一、原告宜昌瑞泉电子科技有限责任公司是否具有对原诉提起第三人撤销之诉的主体资格；二、原告未参加原诉是否存在不能归责于原告的事由；三、原告是否是在知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起的诉讼；四、原诉已发生法律效力的判决认定***为实际施工人是否错误。现就上述焦点问题作如下评述：

一、关于原告宜昌瑞泉电子科技有限责任公司是否具有对原诉提起第三人撤销之诉的主体资格的问题。本院认为，原诉是***以实际施工人的身份作为原告提起的诉讼，要求南漳县汇丰建设投资有限公司直接向其支付下欠的工程款。宜昌瑞泉电子科技有限责任公司作为湖北建通市政工程有限公司的债权人则认为该工程的实际施工人应是湖北建通市政工程有限公司而不是***。原诉的判决结果与宜昌瑞泉电子科技有限责任公司有直接的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”和《中华人民共和国民法典》第五百三十八条“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”（中华人民共和国合同法第七十四条）的规定，参照“九民会纪要”第120条的精神，原告宜昌瑞泉电子科技有限责任公司具有对原诉提起第三人撤销之诉的主体资格。

二、关于原告未参加原诉是否存在应归责于原告的事由的问题。本院认为，原诉的案由是建设工程施工合同纠纷，原告不是原诉应当参加的当事人，本院在审理原诉时未通知原告参加诉讼，且原告提出申请要求参加原诉诉讼时，本院审理原诉的审判组织未予以回复，故原告未参加原诉不存在应归责于原告的事由。

三、关于原告是否是在知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起诉讼的问题。本院认为，原诉的判决时间是2020年10月31日，最迟的送达时间2020年11月26日，该判决的生效时间是2020年12月12日，原告向本院提交起诉状的时间是2021年6月8日，原告提起诉讼的时间是在该判决生效后六个月内，故应认定原告是在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起的诉讼。

四、关于原诉已发生法律效力的判决认定***为实际施工人是否错误的问题。本院认为，***、湖北建通市政工程有限公司双方均认可是挂靠关系，南漳县建设投资集团有限公司也不反对。从投标保证金的来源、交付、退还及后期的资金来往手续来判断，***（或其合伙体）系挂靠于湖北建通市政工程有限公司，借用其资质和名义从事工程建设施工活动。原告虽对***的实际施工人身份提出质疑，并提起诉讼要求撤销原诉判决，但在截止本判决作出前没有提供充分的证据来反驳原诉判决对***是实际施工人的认定，故对原告的诉讼请求不予支持。

综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第（三）项的规定，判决如下：

驳回原告宜昌瑞泉电子科技有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费27915元，由原告宜昌瑞泉电子科技有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。

上诉人应在提交上诉状时向襄阳市中级人民法院预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期届满后七日内仍没有预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。襄阳市中级人民法院诉讼费收费账户为：开户行：农业银行襄阳万山支行，账号：17×××56，户名：湖北省襄阳市中级人民法院。

审　判　长　　郑明国

人民陪审员　　肖大友

人民陪审员　　徐家富

二〇二一年九月十八日

书　记　员　　秦雅卿