某某、某某与江苏赛力达建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终1029号

上诉人（原审原告）：***，男，住灌南县。

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住灌南县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：张君仁，江苏民盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏赛力达建设工程有限公司，住所地灌南县新安镇新莞南路东侧。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韦永，灌南县灌河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**，男,，汉族，住灌南县。

委托诉讼代理人：王灌连，江苏灌江律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人江苏赛力达建设工程有限公司（以下简称赛力达公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序错误：1.本案的灌南县X小区东区的28#、29#、30#、31#、32#的模板工程系两上诉人承包并实际施工，被上诉**并未参与任何投资和管理活动。一审法院只以被上诉人提供的两被上诉人之间签订虚假合同认定该模板工工程为被上诉人**承建，属于事实认定错误。该合同并没有其它事实予以佐证，被上诉人**自己在与上诉人的通话中也明确承认该工程与其没有关系，其己经退出，且也没有与被上诉人赛力达建设签订过任何工程施工合同，可以看出该合同系后伪造合同，因此不能仅仅以不存在的合同来认可被上诉人的虚假称述。针对被上诉人之间伪造的虚假合同，上诉人在庭后即向一审法院提交了对合同形成时间的鉴定申请，但一审法院却对提交的申请没有予以回复，违反法定程序。2.被上诉人**称上诉人***和其通话的内容谈的是丽X的工程，纯属无中生有、虚假称述。首先，上诉人***从未在丽X工地做过任何的工程，被上诉人**如果认为上诉人在丽X做过工程，其应当承担相应举证责任，但一审法院并未核实该重要事实。其次针对被上诉人**的虚假称述，上诉人也立即邮寄提交了相关的证据予以补充证实，但一审法院却没有针对上诉人后提交的证据予以开庭质证，径行判决，违法法定程序。3.被上诉人**提交了其领款并发放工人工资的行为并不能证实其是参与了该X28#、29#、30#、31#、32#的模板工程，其行为只是代为领取，系经过***的授权且每次在领取工程款后**都是立即按照***的指示将工程款支付工人工资并将剩余的工程款转交***，如果**系承包人，其怎么可能将剩余的工程款转交***。其提供的所谓出资证据都是无法核实的虚假证据，上诉人针对其提供虚假证据，庭后也立即邮寄送达了相关的材料予以印证，但一审法院依然没有针对上诉人后提交的证据予以开庭质证，违反法定程序。4.上诉人是该模板工工程的实际承包人，在**不愿意施工的前提下出资建设，该工程与**没有任何的关系，不然赛力达公司的相关人员不会向上诉人出具工程量确认单并保管在上诉人手中。赛力达公司的技术员王坤伟、朱学军向实际施工人***出具工程量确认单，赛力达公司在庭审中辩称对其单价有异议，并要求司法鉴定，但是庭后也并未提出鉴定申请，而且该工程量确认单的价格与被上诉人提供的虚假合同中的承包单价是一致的，也侧面说明该工程量确认单的真实性，一审法院认定**参与了投资和管理，并没有任何事实予以证实，赛力达公司在明知是上诉人系实际施工人的情况下，依然与**签订虚假合同，意图规避上诉人的工程款，请求法庭依法查明事实，给予相应的处罚。故请求二审法院撤销一审判决并予以改判，或者发回重审以便于查清事实，公正判决。

被上诉人赛力达公司辩称，答辩意见同一审辩论意见，上诉人所陈述的不是事实，首先王坤伟、朱学军无权代赛力达公司进行定价，上诉人提供的证据用肉眼都可以看出后面那一行字是后添加的，明显是虚假证据。这份证据是赛力达公司交给**的，而不是与上诉人进行对接。上诉人一直向法庭进行虚假陈述，请求法庭处理上诉人。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人**辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法。一、**与赛力达公司签订的建设工程内部承包合同合法有效。1.该承包合同系双方真实意思表示，且已经充分履行，工程款结算也均是**与赛力达公司结算并领取的，能够证明双方存在合同关系。即使该合同真如上诉人所说是后签的，也不能证明**与赛力达公司不存在合同关系。且**也举证了其发放工资、购买材料的相关证据证明其经营管理。2.上诉人无证据证明其与赛力达公司存在合同关系，上诉人认为该合同是虚假的没有事实依据，即使上诉人是实际施工人，也不当然与赛力达公司存在合同关系。3.实际上**与两上诉人是合伙关系，这样赛力达公司向**付款后，**才将工程款给上诉人***垫付材料款。案涉工程款一直是向**支付，上诉人从未提出异议，直到工程全部完工后内部分账产生争议，上诉人才提出该工程是他们做的。4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。上诉人在一审指定期间内并未申请鉴定，即使申请了，是否准许也应由法院决定，因此一审判决符合法定程序，上诉人对其庭后提交的要求法院回复的申请没有法律依据。二、上诉人在举证期限届满后提交的相应证据是否采纳应由法院决定，一审法院未予质证并未违反法定程序。上诉人提交的录音未经**同意，双方谈话内容只字未提涉案工程的有关情况，该证据与本案无关。三、上诉人所说的代领行为、授权行为均不是事实，**与上诉人是合伙关系，其与赛力达公司无合同关系，因此赛力达公司才向**结算支付，若上诉人与赛力达公司存在合同关系，其可以直接领取，不必授权**领取。四、因上诉人与**系合伙关系，工程量确认单是**放在上诉人处的，并不能证明上诉人就是该工程的实际承包人，更不能证明**与该工程没有任何关系。因为当时项目部施工图纸和赛力达公司工程部图纸出入了300平方，**找到赛力达公司负责人王某沟通，请他安排人重新核算面积，后王某安排项目部王坤伟、朱学军二人重新核算面积，结合前后图纸取中间值确认了工程量，该确认单是**放在上诉人***处用于日后与赛力达公司结算时做账。上诉人一审提交的工人工资证据分别是2018年1月21日和2018年3月9日，两上诉人合伙协议的签订日期是2018年2月21日，而上诉人在庭审中说从赛力达公司接工程日期是2018年4月份，为何工程还没有接下来就发工资、签合伙协议，明显违背常理。实际上工程是2017年12月份开工的，2018年4月份时已经局部完成两层了，4月份前上诉人发的工人工资其实是合伙情况下发的工人生活费。上诉人在一审中陈述案涉工程是以“包清工”模式结算，但具体是通过什么方式与赛力达公司哪个负责人谈的、承包合同具体是何时签订的、合同约定如何付款的、工程结束后维修以什么方式结算、“包清工”材料是哪方提供的、工人工资是如何结算的等等，这些工程具体细节上诉人都说不清楚。而实际上是该工程以“包工包料”的大包形式接的，材料是**提供的，工人工资从工程开始到结束都是**发放的，“包清工”与“包工包料”价格相差很大，上诉人陈述前后矛盾，对工程细节毫不清楚，可以证明该工程是**承建的，而非两上诉人承包。综上，上诉人上诉请求不能成立。

***、***向一审法院起诉请求：判令赛力达公司给付尚欠的工程款444330元及利息（利息从2019年6月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的LPR的利率计算），**承担连带责任。

一审法院认定事实：赛力达公司是X东区的承建单位，2017年11月10日，赛力达公司X东区项目部与**签订《建筑工程内部承包合同》，将X东区28-32号楼工程所有图纸、联系单、业主按工程需要更改的结构项目模板工程所需的一切附加材料等承包给**，合同约定承包方式为包工包料，工程结算方法为木工分项单价建筑面积122元/平方米，建筑面积别墅按图纸标注面积，32号楼按规划许可证上标注面积；付款方式为；主体结顶后支付工程总价款的40%，主体验收合格后支付总价款的10%，装饰工程完工时支付总价款10%，达到初验条件后支付总价款的25%，竣工验收后支付工程款总价款的10%，余款在竣工验收后一年内一次性结清；合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，**与***商谈合伙承建，期间，***又与***协商合伙承建，并签订了《合作协议》；在施工期间，***、***及**均参与了涉案工程的施工管理，工程款结算也均是由**与赛力达公司结算并领取，领取的工程款有的用于支付工人工资，也有的汇入了***的个人账户，根据**举证付款凭证，赛力达公司已经分五次向**支付工程款112万元，剩余款项根据合同约定在竣工验收后一年内支付，目前尚不具备支付条件。

一审法院认为，涉案工程系赛力达公司承包给**施工，在合同签订后的施工过程中，**及***、***均参与了施工工程的管理，也都举证支付过施工人员的工资，***、***陈述涉案工程系其合伙实际施工，**没有投资，与工程款没有关系，而**也举证了其是实际承包人，提供了承包合同及其施工过程的投资、发放工人工资的证据；赛力达公司作为工程发包方也认可**是案涉工程的承包人，并且根据承包合同向**支付工程款，并没有过错，客观上，案涉工程的工程款一直都是向**支付，***、***并没有提出异议，赛力达公司已经按付款时间节点履行了付款义务，赛力达公司不存在欠付工程款的事实，因而在本案中不应承担责任；***、***之间的合伙关系以及与**之间是否存在合伙关系，不是本案审理的范围，对工程款的权属及其如何分配不应在本案中处理，各方当事人可以依法举证并另行主张权利；综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，一审法院判决驳回***、***的诉讼请求。案件受理费7966元，由***、***负担。

二审期间，上诉人提交以下证据：证据1，上诉人向一审法院邮寄补充证据的邮件交寄单，证明上诉人在2020年11月30日，也就是庭审后的一周内，依据庭审情况对被上诉人在庭审中所提交的虚假证据和虚假陈述依法向法庭寄交了新的证据。证据2，**和***在一审开庭前的谈话录音一份，证明***是在X东区和***合伙做28-32号楼的木工，并未和**合伙。**只是在X东区28-32号楼开工时拖了一些旧木方子，然后转给了两上诉人做了。同时**称让***承认其将要在庭审中出具的十万元沈某借款强加给***，让***本利无归。证据3，***和丽X的实际木工施工人周某签署的建筑工程模板承包合同一份，证明**在一审中所称的***在丽X小区做木工系虚假陈述，因为该丽X工程已经由***直接转包给案外人周某，也能够说明***在一审中提交的与**的录音证据中**所称的丽X小区由***建设是虚假陈述，***只在X东小区和***合伙承包过木工。

被上诉人赛力达公司对证据发表质证意见：对证据1不认可，也达不到上诉人的证明目的。证据2不是新证据，而且刚才上诉人向法庭陈述是在一审庭审前录音，且没有载体，对录音真实性无法确认。对证据3不认可，也达不到上诉人的证明的目。

被上诉人**对证据发表质证意见：对三份证据都不认可。录音是没有征求得到**的同意，程序违法，上诉人在一审终结后提交的证据不属于新证据，在一审开庭时上诉人明确表示暂时没有证据，庭后有很多录音，也就是没有向法庭申请再出示，也没有得到法庭的允许。上诉人一审认可了上诉人与**之间是合伙关系。上诉人提交证据均不是一审判决之后新发现的证据，一审应予提交却未提交。如果法庭认为这些证据进行质证后并进行采信的话，应当对上诉人进行处罚。另外，**他们一共有八个工地，是**和***想算一下大账的时候上诉人录的音，录音和本案无关。

上诉人申请证人张某、鲍某出庭作证。张某陈述：我给***做X东区的28-32号楼的木工，在***那里拿了2次生活费。我看到过**，他没事会到工地上转，到项目部去玩。**以前在丽X是我老板，在X东区的28-32号楼，一开始说是合伙的，后来又说不是合伙的。我也不大清楚，最后到年终收账，是***付我的。我没有在丽X见过***，也没有听过***在丽X做过木工。

鲍某陈述：我是给上诉人打工的，我在X东区28-32号楼工程做木工。我干的时候开始时见过**，后来就没有看到了。后来是***在那的，工资平时发的生活费是汪老板发的比较多。前期***接手前**也发过2万多给我。我听说工程起步的时候上诉人和**是合伙，后来**退出了，就是***在工地多。最后20几万的工资是公司发的，是**给我，我给**打的条子。

上诉人对证人证言发表质证意见：证人证言能够证明***从来没有到丽X干过，**称***和***在丽X合伙没有任何事实证据。***只在X东区28-32号楼做过木工工程，**只干过28-32号楼的前期工程，后来就直接转给了两上诉人，这与我方之前提供的录音证据中**一直要扣除一些费用相互印证。

被上诉人赛力达公司发表质证意见：证人证言部分是事实，部分不是事实。两个证人说**和***是合伙关系是事实。两个证人听说拆伙都是听上诉人说的，显然不具有证明效力。

被上诉人**发表质证意见：同意赛力达公司意见。张某虽然在丽X没有看到过***，但是不能够证明***就没参与。鲍某是上诉人代理人引导了一句话说的接手前后付款问题，接手前下的结论明显是不正确的。鲍某也证明了**几次付款，特别是工程结束后付了26万，证明**参与了管理。

本院对以上证据认证如下：对证据1真实性予以确认；证据2经**质证，认可系其与***对话，本院对证据真实性予以确认；证据3系***与案外人所签合同，无其他证据佐证，本院对该证据不予认证；证人张某、鲍某的证言能够证明***在涉案工程发放工人工资，但二人均陈述听说过上诉人与被上诉人**合伙，与上诉人主张矛盾，故证人证言不能达到上诉人的证明目的。

本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.上诉人与被上诉人**在涉案工程中的关系如何认定；2.被上诉人赛力达公司是否应承担上诉人诉求的工程款。

本院认为，对于第一个争议焦点，上诉人与被上诉人**在涉案工程中均存在发放工人工资、购买施工材料等施工行为，上诉人在庭审中亦陈述**在涉案工程前期干过，后来转给两上诉人，故上诉人主张涉案工程**未参与施工的上诉理由本院不予支持。

对于第二个争议焦点，涉案工程系赛力达承包给**施工，工程款支付与结算事宜也均由**与赛力达公司联系，赛力达公司向**支付涉案工程款并无过错。经审理查明，赛力达公司已经按节点向**支付相应工程款，剩余工程款尚未至付款节点，故上诉人主张赛力达公司承担付款责任缺乏依据，本院不予支持。上诉人与被上诉人**之间就工程款如何分配可另行主张，本案不予处理。

综上，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7966元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　王学明

二〇二一年五月二十七日

法官助理　　徐林杉

书 记 员　　李双艳

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。