**县顺远建筑材料有限公司、河南鑫地矿业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫04民终731号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**县顺远建筑材料有限公司，住所地**县董周乡杨树底村。

法定代表人：白永强，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：贺永生，**县库区法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南鑫地矿业投资有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙组团雁鸣路西侧、清正路东侧有色地矿科研楼******。

法定代表人：姜玉平，董事长。

委托诉讼代理人：蔡思毅，河南三叶律师事务所律师。

上诉人**县顺远建筑材料有限公司（以下简称**顺远公司）因与被上诉人河南鑫地矿业投资有限公司（以下简称河南鑫地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省**县人民法院（2017）豫0423民初6189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**顺远公司的委托诉讼代理人贺永生、被上诉人河南鑫地公司的委托诉讼代理人蔡思毅参加诉讼。本案现已审理终结。

**顺远公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判河南鑫地公司支付**顺远公司垫付的挖掘机工作人员的工资351000元；一、二审诉讼费由河南鑫地公司承担。事实和理由：**顺远公司（甲方）与河南鑫地公司（乙方）分别于2014年2月26日及2016年2月26日签订的两份《施工合同》均约定“。4.甲方承担挖掘机的维修保养费用。5.乙方使用自备沃尔沃EC240B挖掘机一台，工作人员2名。”，但河南鑫地公司并未配备该2名工作人员，而是由**顺远公司聘用2名挖掘机工作人员（1名操作工，1名维修工）并支付了相应工资，一审法院将维修工工资包含在维修保养费用中，仅认定挖掘机工作人员为1名，属于事实认定错误，应予以纠正。

河南鑫地公司辩称，涉案合同名为《施工合同》，实为挖掘机租赁合同，双方在合同的实际履行过程中对合同内容进行了变更约定，如《施工合同》约定的是按挖掘机的电脑所计工时结算工程款，只有在工时低于每年930小时的情况下才按每年930小时结算；但在2017年7月11日结算时对每年的工程款都是按照最低计时限额（每年930小时）进行的结算，而河南鑫地公司同意如此结算的前提就是原来合同约定由河南鑫地公司配备两名工作人员已变更为由**顺远公司负责配备并支付工资。并且，涉案《施工合同》第八条第4项约定“甲方承担挖掘机的维修保养费用”，但**顺远公司主张的两名挖掘机工作人员的工资中的包含了一名挖掘机维护保养人员的工资，该费用属于维修保养费用，依合同本就应由**顺远公司承担。原审判决河南鑫地公司向**顺远公司支付一名挖掘机工作人员的工资对河南鑫地公司不公，河南鑫地公司虽然没有上诉，但不认为原审判决是合法合理的。

河南鑫地公司向一审法院起诉请求：1.依法判令**顺远公司向河南鑫地公司支付工程款421400元及利息；2.判令**顺远公司承担诉讼费用。一审中，**顺远公司提出反诉请求：1.判令河南鑫地公司支付**顺远公司为其垫付的工作人员工资款叁拾伍万壹仟元整（￥351000元）；2.反诉诉讼费用由河南鑫地公司承担。

一审法院认定事实：2014年2月26日、2016年2月26日河南鑫地公司作为乙方先后与作为甲方的**顺远公司签订两份《施工合同》，约定河南鑫地公司在**县董周乡为**顺远公司进行土石方开挖与装卸，合同均载明“……4.甲方承担挖掘机的维修保养费用。5.乙方使用自备沃尔沃EC240B挖掘机一台，工作人员2名……”2017年5月31日工程完工，2017年7月11日经双方结算，**顺远公司尚欠河南鑫地公司421400元工程款未付。另查明，在审理过程中，河南鑫地公司自认未按照《施工合同》约定为**顺远公司配备挖掘机工作人员，工作人员实际由**顺远公司提供并发放工资。

一审法院认为，2014年2月26日、2016年2月26日河南鑫地公司与**顺远公司签订的《施工合同》是对双方相关权利义务的有效约定，应受法律保护，合同相对人应依约定行使权利履行义务。合同签订后河南鑫地公司依约定使用自备的沃尔沃EC240B挖掘机一台为**顺远公司施工，**顺远公司应依约定支付相应的工程款，故河南鑫地公司据此要求**顺远公司支付工程款421400元的诉请于法有据、理由正当，应予以支持；然在合同实际履行过程中，河南鑫地公司未依约配备相应的挖掘机工作人员，工作人员实际是由**顺远公司配备并支付工资，河南鑫地公司对此亦予以认可，故对该事实予以确认。在诉讼过程中，**顺远公司提出反诉请求要求河南鑫地公司支付**顺远公司为其垫付的2名工作人员工资款共351000元，就该反诉请求，结合**顺远公司在庭审过程中提供的证据材料以及双方的质辩意见，一审法院认为，**顺远公司为河南鑫地公司提供的挖掘机配备的工作人员应认定为1名，工资款应为175500元，故就**顺远公司反诉请求中的该175500元予以支持，超过部分不予支持。另外，河南鑫地公司庭审过程中要求增加诉讼请求、要求**顺远公司支付相应利息的诉请，因未在规定时间内补缴诉讼费，故对此不予作出处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条之规定，判决：一、限**县顺远建筑材料有限公司于判决生效后十日内支付河南鑫地矿业投资有限公司工程款421400元。二、限河南鑫地矿业投资有限公司于判决生效后十日内支付**县顺远建筑材料有限公司工作人员工资款175500元。三、河南鑫地矿业投资有限公司的其他诉讼请求、**县顺远建筑材料有限公司的其他反诉请求均依法予以驳回。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7621元，由河南鑫地矿业投资有限公司负担；反诉费3283元，由**县顺远建筑材料有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。

本院认为,本案当事人二审争议的焦点问题主要为：河南鑫地公司与**顺远公司就涉案施工合同是否进行了事实上的变更约定，**顺远公司要求河南鑫地公司就涉案工程支付2名挖掘机工作人员的工资是否具有事实和法律依据。对此，本院针对双方当事人的上诉、答辩理由，结合一、二审查明的事实，综合分析评议如下：

关于河南鑫地公司与**顺远公司就涉案施工合同是否进行了事实上的变更约定的问题。经查，涉案《施工合同》第五条约定：“每年甲方安排乙方施工总时长不得低于930小时。计时方式为挖掘机电脑计时。”第七条约定：“每年甲方须一次性预付乙方工程款壹拾捌万陆仟元整（￥186000）。工程款每月结算一次，若每年甲方安排乙方施工总时长低于930小时，则已付款超出全年实际结算工程款总额部分不再退还给甲方。”但在实际履行中，双方并未严格按上述合同条款内容执行。主要表现在两个方面：一是河南鑫地公司与**顺远公司于2017年7月11日进行结算时，对2014年2月26日至2017年5月31日长达3年3个多月时间的工作量均是按照最低施工总时长（每年930小时）平均到日计算的。二是双方于2017年7月11日签订的结算单上显示，在2014年2月26日至2017年5月31日期间，**顺远公司仅向河南鑫地公司预付过一次工程款186000元，并未按照涉案合同第七条之约定每年向河南鑫地公司一次性预付工程款186000元，也未每月结算一次。但涉案挖掘机一直由**顺远公司使用，且双方并未因该合同条款未得到执行而发生过诉争。对此，河南鑫地公司称，之所以如此结算，是因为原约定由其配备的挖掘机工作人员变更为由**顺远公司配备并支付工资，在此前提下，本案的《施工合同》已变更为纯粹的挖掘机租赁合同，所以双方在结算时才按照最低施工总时长平均到日进行结算。而**顺远公司则称，《施工合同》约定每年工作量不低于930个小时，这个是行业惯例，也就是说如果河南鑫地公司的挖掘机在**顺远公司施工量达不到每年930个小时，也应该按照930个小时工作量给付报酬。因此，尽管涉案挖掘机在**顺远公司施工期间，每年的施工时长未达到930小时，但双方于2017年7月11号结算时，按照每年930小时的最低施工总时长进行了结算，该结算方式符合《施工合同》中第五条和第七条的约定，并未对合同进行变更，故该结算与河南鑫地公司是否应支付2名挖掘机工作人员的工资无关。究竟河南鑫地公司和**顺远公司的上述说法孰真孰假，关键是要查明涉案挖掘机在**顺远公司施工期间施工时长究竟是高于每年930小时还是低于每年930小时。因涉案挖掘机施工期间在**顺远公司控制之下，挖掘机操作人员也是由其配备的，涉案挖掘机的具体工作时长只有**顺远公司清楚，故**顺远公司既然主张涉案挖掘机每年的工作时长都低于930小时，就应提供有效证据加以证明，但其却述称无法提供该具体工作时长。而**顺远公司操作涉案挖掘机的司机冯明洋在一审出庭作证时陈述：“如果没有特殊情况，天天干活，最少每月十几天，其他的时间都在公司处于值班状态；有可能每月工作十天，有可能干得多，如果不干活的情况下，我们属于值班状态，一般每天十几个小时，正常的是每天工作时间8-10个小时；有时待岗，有时加班。”依据该陈述推断，涉案挖掘机在本案合同履行期间每年的工作时长应远多于930小时。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”之规定，在**顺远公司无法提供涉案挖掘机电脑所记录的具体工作时长的情况下，本院对其关于涉案挖掘机在**顺远公司施工期间每年的施工时长未达到930小时的说法不予采信。从另外一个角度看，双方当事人分别于2014年2月26日、2016年2月26日先后两次签订了两份完全一致的《施工合同》，该两份施工合同均约定“乙方使用自备沃尔沃EC240B挖掘机一台，工作人员2名”，涉案挖掘机在**顺远公司控制下施工长达3年3个多月，但河南鑫地公司（乙方）一直未给**顺远公司配备该2名工作人员，**顺远公司也未能提供有效证据证明其对此提出过异议；且按照常理，如**顺远公司不认可该2名工作人员的工资应由其自行承担，在双方当事人于2017年7月11日进行结算时，其理应提出冲抵工程款，但双方于当日签订的结算单上也未涉及该2名工作人员的工资问题，**顺远公司也无其他证据证明其与河南鑫地公司就该2名工作人员的工资结算另有约定。因此，河南鑫地公司关于双方已就合同相关条款进行了变更约定的说法具有高度的合理性，应认定双方在涉案合同的履行过程中已就挖掘机工作人员的配备责任、工程款预付及结算依据等合同内容进行了变更，涉案《施工合同》的性质已实质上变更为挖掘机租赁合同。故河南鑫地公司与**顺远公司在2017年7月11日签订的结算单应视为双方在综合考虑合同履行期间各方面因素后，就双方之间债权债务达成的最终结算意见，即**顺远公司应向河南鑫地公司支付拖欠款项的依据。综上，**顺远公司要求河南鑫地公司就涉案工程支付2名挖掘机工作人员的工资无事实和法律依据。但鉴于河南鑫地公司在收到一审判决后，虽对判决其向**顺远公司支付工作人员工资款175500元不满，但并未在法定期间提出上诉，系其对自身权利的自愿处分，对其自认支付部分，本院予以准许。

综上所述，**顺远公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，对工人工资承担的处理虽有不当，但因被判承担责任方未提出上诉，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9769元，由**顺远公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯晓宏

审判员　　郭国会

审判员　　李双双

二〇一八年三月二十二日

法官助理李洁

书记员王钰涵