某某、深州市宏达建设工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津02民终6751号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月5日出生，汉族，住天津市北辰区。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：深州市宏达建设工程有限公司，住所地河北省衡水市深州市西外环东侧（西苑小区北邻）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司项目经理。 被上诉人（原审被告）：天津荣程联合钢铁集团有限公司，住所地天津市津南区葛沽镇冶金工业园区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人深州市宏达建设工程有限公司（以下简称“宏达公司”）、天津荣程联合钢铁集团有限公司（以下简称“荣程公司”）劳务合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2022）津0112民初4702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月31日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人***在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中**作为宏达公司的诉讼代理人是不合理的,也是违反法律的。**在(2022)津0112民初587号案件中对同一事实所作出的**与在本案的**是完全不同的。两案同一事实同一事件,其所**的法律关系是完全不同的,故其在本案中的意见不应予以采信。**的诉讼代理人身份无效,在(2022)津0112民初587号中**以个人身份出庭作证,其当庭证人证言**内容为荣程钢铁项目是**个人包工包料。**又在本案一审庭审中,以宏达公司诉讼代理人身份出现,代表宏达公司做**,又说该项目承包给了***和***,其承包款项包括工人工资和工具损耗等等。**在同一事实同一项目上所作出完全不相同的**,是违法的,且**在本案中**也绝无可信程度。法院应重新审查其代理人资格,同时不应采纳其在本案一审审理中的**。原则上,证人不能担任诉讼代理人,主要是从证词作为证据的客观性、真实性的原则来考虑的。**对本次事件曾以个人身份出庭作证,现又以诉讼代理人身份**案件,不符合我国法律规定。二、本案中多方**,包括**在两次开庭中均*****系项目承包方,同时一审认定本案为承包合同,承包合同系自负盈亏,可粗略理解为***干多少活,按照合同价款拿多少钱，成本控制，盈亏由承包方自担。但事实并非如此,合同履行过程中,**多次强制要求***购买其超高价格服务项目,导致合同损失。三、在***无任何过错的情况下,被强制解除合同,导致***未能按照500吨的工程量完成,亦未能按照原500吨工程量的总价款结算,导致***产生合同损失,该损失应由合同订立及强制解除合同一方进行赔偿。 宏达公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 荣程公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.宏达公司给付***垫付的工具、材料款、工人饭费、租房费，购买交通工具（电动自行车）自带工具、材料费合计246000元，另加本人工资34800元，共计：280800元，荣程公司承担连带责任。2.诉讼费用全部由宏达公司、荣程公司负担。庭审中，***变更第一项诉讼请求总金额为：222986元。 一审法院认定事实：2021年9月，案外人天津***矿产有限公司将230㎡烧结机、265㎡烧结机、150万t/a球团烟气脱硝工艺改造项目发包给北京北科环境工程有限公司，后北京北科环境工程有限公司委托天津北科环境科技有限公司将部分工程转包给宏达公司。 2021年10月份，宏达公司找到***，将150球团有关的烟道、烟道支架、反应器等钢结构制作等劳务工作分包给***，***后找到***，领***前往宏达公司商定价格为2000元每吨，但***并未说明与***的实际关系，***则认为自己分包了宏达公司的工程。 2021年10月14日，***开始带工人在现场施工，但2021年10月25日，***提出价格太低干不下去，宏达公司答应涨到3200元/吨，并要求***回到现场，还要求***盯着把活干完。因工程进度、***施工队能力等问题，2021年12月11日，***停止施工，并由其他工程队进行了后续工作。 施工期间，就***带领工人实际工作量双方未进行签单统计、亦未进行结算，但工人工资由宏达公司全部支付，宏达公司亦向吊装公司支付了部分费用，还向***支付了部分款项。但就***所诉请的垫付事项，双方发生争议，并呈讼。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.***和宏达公司、荣程公司之间的法律关系和性质，涉案合同相对方分别是谁。2.***实际的施工量是多少，宏达公司、荣程公司是否欠付***相应的款项。 围绕第一个争议焦点，一审法院分析如下：1.劳务合同是指提供劳务一方按照合同约定提供劳务，接受劳务一方按照约定支付劳务报酬的合同，实践中，一般按照提供劳务的工时、时间来计算劳动报酬。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽方除提供劳动力外，还提供一定的劳动工具，按照自己的意愿，利用自己的技术、设备和劳动力完成工作并交付工作成果，实践中，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程施工合同纠纷，是发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程因权利、义务发生争议所产生的纠纷，劳务分包合同从性质上讲是建设工程分包合同，将建设工程中的部分劳务进行分包。具体到本案，***带领工人完成建设工程中的一部分施工，并非单独提供劳务，亦非按照工时结算劳务报酬，而是“按照3200元/吨”结算，尽管提供一定的设备，但均是为施工所必备的器具及消耗品，故本案应定为劳务分包合同纠纷。2.本案中，***、宏达公司、***之间分别是什么关系？厘清该问题对本案审理至关重要。***认为***仅是介绍人，而宏达公司则认为***、***系合伙关系，因此将相应的款项支付***，双方对***的身份存在重大的认识偏差。一审法院认为，一方面，订立合同之初，据***自述“2000元/吨的价格系与***商定，后期所有款项亦由***向***支付”，且前期交涉过程中，宏达公司多次表示只针对***，此种情形下，***的行为似乎是先从宏达公司分包，然后转包给***或交由***实际施工更符合客观实际。另一方面，***现场施工一段时间（10天左右），于10月25日左右提出干不下去，宏达公司尽管答应涨到3200元/吨，但仍要求***回到现场，***盯着把活干完，再次能够印证宏达公司选定的合同相对方为***。又，***于其他案件2022年3月11日的庭前会议中对***所述“宏达公司把活包给了我和***”无异议，如***仅是居间介绍人，则不应从宏达公司领取任何款项。综上，涉案劳务分包合同的双方应为宏达公司、***，***则为实际施工人。 围绕第二个争议焦点，一审法院分析如下：1.如争议焦点一所分析，***应与***结算，主张相应的权利，而宏达公司有可能在欠付工程款的范围内承担连带给付责任，但应以实际施工量、已给付款项作为基础依据。又如案件事实查明阶段，荣程公司并非涉案工程的发包方，对***不负有给付款项的任何合同义务。2.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利的法律后果。***就自己实际施工的工程量未向法庭提交证据，双方未曾就工程量进行签单，就实际施工量亦不申请司法鉴定或评估，应承担举证不能的法律后果。 另，人民法院审理案件的范围应以当事人诉请的范围为准，不得超诉请审理，***主张“因双方最后没有签书面合同，故认为自己受宏达公司雇佣，就是宏达公司的工头”，并因此主张垫付的费用及工资，属***单方法律认识错误。一方面，当事人订立合同，有书面形式和口头形式之分，不应局限于书面合同。另一方面，***单方认为受雇佣系其单方意思表示，雇佣未经宏达公司同意且双方未能达成合意，故不能成立。***坚持以劳务合同来主张本案相应的权利而不以实际的法律关系主张权利，应承担相应的法律后果。退一步而言，即使***在本案中法律认识无误，以劳务分包法律关系主张款项，如一审法院前述争议焦点一、二的分析，因***未举证证实其实际的施工量，亦应承担相应的法律后果。 依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条的规定，判决：“驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取后计2756元，由原告***负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了证据一、涉案项目布置图，用以证明***当时承接项目可计算工程量约500吨，大概是160万元；证据二、**在2021年10月14日至2022年2月13日租用吊车情况，用以证明***承接工程只到2021年12月中旬，且应**要求，产生了额外租用，与市场报价有差距；证据三、***与***的微信聊天记录，用以证明工程未结算，宏达公司未归还***设备；证据四、一审庭审笔录，用以证明**负有给付责任；证据五、三个施工微信群，有两个群内没有***，***在10月26日左右进入另一个群，用以证明***没有实际参与工程。宏达公司对证据一至证据五的证明目的均不认可，荣程公司不发表质证意见。经审查，上诉人提交的证据不足以证明待证事实，本院对此不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人***主张其与宏达公司系雇佣关系，但从上诉人诉讼中**的“涉案工程由上诉人组织施工，施工单价系上诉人与***商定，宏达公司仅与***结算款项，不对上诉人付款”的内容来看，上诉人与宏达公司既不存在雇佣关系，亦不存在施工合同关系。宏达公司抗辩称其与上诉人不存在任何关系，而是将涉案工程分包给***施工的主张成立。鉴于上诉人与宏达公司没有任何关系，故上诉人诉请宏达公司给付其涉案工程垫付款，依据不足，本院不予支持。荣程公司并非涉案工程发包方，故上诉人诉请荣程公司给付其涉案工程垫付款的主张，也无依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5512元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　胡　浩 审 判 员　　王　新 审 判 员　　薛　晨 二〇二三年二月八日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。