某某、国网湖北省电力有限公司襄阳供电公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂06民终4193号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年3月16日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。 委托诉讼代理人：**，湖北隆中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国网湖北省电力有限公司襄阳供电公司，住所地：湖北省襄阳市长虹路15号。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北高见律师事务所律师。 原审第三人：襄阳**输变电建设工程有限责任公司，住所地：襄阳市襄城区红花园8号楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人国网湖北省电力有限公司襄阳供电公司（以下简称襄阳供电公司）、原审第三人襄阳**输变电建设工程有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初3987号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、被上诉人襄阳供电公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审第三人**公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判襄阳供电公司向其支付工程款131123.04元，并由其在收到上述款项之日向襄阳供电公司提供正规税务发票；2.本案上诉费由被上诉人、第三人承担。事实和理由：1.一审判决既然认定***为实际施工人，本案涉案工程款由***享有，就应由***作为纳税主体，而第三人**公司既没有提供劳动也没有实际的工程款进项，一审判令由**公司提供发票，有涉嫌虚开增值税发票风险；2.***与被上诉之间没有签订施工合同，双方之间并没有开具发票的约定，第三人**公司与襄阳供电公司签订的合同条款不能制约***。 被上诉人襄阳供电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令襄阳供电公司在欠付**公司工程款131123.04元范围内向原告承担给付责任。 一审法院认定事实：2017年4月20日，襄阳供电公司与**公司签订《国网襄阳供电公司2016-2017年城市配电网建设与改造工程（配电建筑工程）施工框架协议》。协议约定，襄阳供电公司将国网襄阳供电公司2016-2017年城市配电建设与改造工程（配电建筑工程）发包给**公司施工。工程承包方式为施工总承包，计划工期180天，开工日期2017年5月1日，竣工日期2017年7月30日，工程价款为：签约合同总价暂定为1477500元（含税），最终以审定的竣工结算建安费为基数×中标折扣比例的方式计算合同结算价格。工程款支付方式为，合同正式生效后30日内预付签约价款的10%;进度款支付达到签约合同价的80%，**公司按工程进度填报工程价款结算单，襄阳供电公司按实际进度审核并付款；工程竣工验收合格，结算审核完成后30日内支付进度款达到签约合同价款的95%；按工程结算总额的5%预留工程质量保证金，用于工程维修，待工程保修期到期后结算，保修期满后一个月内，质量保证金无息支付给承包人。发包人向承包人支付工程款前，承包人应向发包人提供发包人所在地税务部门认可的正规等额发票，否则发包人有权暂缓支付工程款。**公司派驻工程项目的代表为***。2017年4月22日，**公司与***签订《工程承包合同协议书》，**公司将其承包襄阳供电公司城市配电网建设与改造工程全部转包给***。***在全部工程款到账后，向**公司按照工程款总额的1%比例支付管理费。协议签订后，***按约定组织施工，并于2018年7月8日竣工，2018年7月14日经验收合格，经竣工结算，工程价款为1139123.04元。襄阳供电公司向**公司支付工程款1008000元，**公司向襄阳供电公司开具了1008000元的发票。**公司收到已付工程款后全部支付给了***。剩余工程款131123.04元，因**公司未向襄阳供电公司开具发票，襄阳供电公司未支付给**公司。 一审法院认为，**公司与襄阳供电公司在签订《施工框架协议》时，已指派***为工程项目代表，并在协议签订后，即与***签订《工程承包合同协议书》，将其承包的案涉工程全部承包给***，从两份合同的内容看，***属以**公司名义承包案涉工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”根据上述规定，**公司与襄阳供电公司签订的《国网襄阳供电公司2016-2017年城市配电网建设与改造工程（配电建筑工程）施工框架协议》及**公司与***签订的《工程承包合同协议书》违反了法律、行政法规强制性规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***实际施工的建设工程已竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程款，符合法律规定，予以支持。本案争议焦点为，**公司未向襄阳供电公司开具131123.04元税务发票，襄阳供电公司是否有权拒付工程款，一审法院认为，首先，开具税务发票并非建设工程施工合同主义务，与支付工程款不能形成对等给付，因此，襄阳供电公司无权以未开具发票为由拒付工程款；其次，《施工框架协议》第七条第（三）项约定：“发包人向承包人支付工程款前，承包人应向发包人提交发包人所在地税务部门认可的正规等额发票，否则发包人有权暂缓支付工程款。”不履行开具发票义务的法律后果虽不能形成拒付工程款，但鉴于合同中双方当事人达成先开发票后支付工程款一直意思表示一致，该意思表示不违反法律规定，应予以尊重，但根据合同约定，**公司开具税务发票应当作为襄阳供电公司支付工程款的期限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款规定，判决：国网湖北省电力有限公司襄阳供电公司于收到襄阳**输变电建设工程有限责任公司开具的131123.04元的税务发票之日起十日内，向***支付工程款131123.04元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、第二条、第二十六条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，建设工程施工合同认定无效，建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人应当支付工程价款，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人***作为第三人**公司的工程项目代表，在被上诉人襄阳供电公司与**公司签订《国网襄阳供电公司2016-2017年城市配电网建设与改造工程（配电建筑工程）施工框架协议》后的两天，随即与**公司签订《工程承包合同协议书》，实际为***借用**公司施工资质与襄阳供电公司签订合同，上述两份合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但涉案建设工程已于2018年7月14日竣工验收，实际施工人***向襄阳供电公司主张支付工程价款的请求应予支持。虽然襄阳供电公司与**公司签订的《施工框架协议》约定，襄阳供电公司向**公司支付工程款前，**公司应向襄阳供电公司提供正规等额发票，但**公司因拖欠税款问题在本案诉讼期间确已无法向襄阳供电公司开具剩余工程款的发票，且襄阳供电公司对涉案工程系由***实际建设施工完成及尚欠工程款131123.04元的事实均予以认可，综合全案情况，本院对***的上诉请求予以支持，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初3987号民事判决； 二、国网湖北省电力有限公司襄阳供电公司于本判决送达之日起十日内向***支付工程款131123.04元，同时***或襄阳**输变电建设工程有限责任公司向国网湖北省电力有限公司襄阳供电公司开具131123.04元的税务发票。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2934元，由上诉人***、被上诉人国网湖北省电力有限公司襄阳供电公司各负担1467元。 本判决为终审判决。 审判长　　王淑青 审判员　　*** 审判员　　李　青 二〇二〇年一月十九日 书记员　　***