黄友春诉沅陵天赐房地产开发有限公司、湖南和叶园林有限责任公司、***、何灿、***、***、余友政建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省沅陵县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘1222民初636号

原告：黄友春，男，1960年2月26日出生，汉族，湖南省常德市人，居民。

委托诉讼代理人：陈加来，男，汉族，1954年10月1日出生，湖南省常德市人。

委托诉讼代理人：张佳胜（特别授权），湖南天迪律师事务所律师，执业证号：1430720131031438。

被告：沅陵天赐房地产开发有限公司，住所地：湖南省沅陵县沅陵镇城南高速连接线与龙兴路交叉东北处，统一社会信用代码：91431222550705507Q。

法定代表人：李带秀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张显刚（特别授权），湖南龚云树律师事务所律师，执业证号：14312200310543345。

被告：湖南和叶园林有限责任公司，住所地：湖南省常德市武陵区东郊乡和平村2组，统一社会信用代码：9143070076074336811。

法定代表人：蒋国政，该公司董事长。

被告：***，女，1968年4月28日出生，汉族，湖南省长沙市人，居民。

委托诉讼代理人：陈杰（特别授权），男，1970年10月30日出生，湖南省常德市人，居民。

委托诉讼代理人：杨鹏（一般代理），湖南兴沅律师事务所律师，执业证号：1431122015010508234。

被告：何灿，男，1975年6月23日出生，汉族，湖南省常德市人。

被告：***，男，1968年12月24日出生，汉族，湖南省常德市人。

被告：***，男，1978年11月16日出生，汉族，广西省南宁市人。

被告何灿、***、***共同委托诉讼代理人：董维权（一般代理），湖南龚云树律师事务所律师，执业证号：14312201710835030。

被告：余友政，男，1947年2月23日出生，汉族，湖南省常德市人。

委托诉讼代理人：余刚（特别授权），男，1978年12月3日出生，汉族，湖南省常德市人。

原告黄友春诉被告沅陵天赐房地产开发有限公司（以下简称天赐房地产公司）、湖南和叶园林有限责任公司（以下简称和叶园林公司）、***、何灿、***、***、余友政建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月18日立案受理，2016年12月10日作出（2016）湘1222民初1107号民事判决书，原告黄友春不服上诉于湖南省怀化市中级人民法院。2017年4月28日，怀化市中级人民法院以（2017）湘12民终160号民事裁定书撤销原判、发回本院重新审理。2017年5月24日立案受理后，本院依法另行组成合议庭，2017年9月18日原告黄友春申请庭外和解一个月。2017年10月31日本院依法公开开庭进行了审理，庭审过程中原告黄友春当庭申请对工程量等进行鉴定，并于2017年11月25日向本院提交了书面鉴定申请。因原告黄友春在规定的时间内未缴纳鉴定费，本院于2018年3月22日中止司法辅助程序恢复审理，并于2018年5月11日第二次公开开庭进行了审理。原告黄友春及委托诉讼代理人张佳胜，被告天赐房地产公司的委托诉讼代理人张显刚，被告***及委托诉讼代理人陈杰、杨鹏，被告何灿、***、***及共同委托诉讼代理人董维权，被告余友政的委托诉讼代理人余刚到庭参加诉讼，被告和叶园林公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告黄友春向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款661000元；2、要求被告从2015年6月3日起至工程款支付完毕之日止按月息2分支付违约金（截止原告起诉时已发生违约金190000元）；3、由被告赔偿原告交通费、差旅费损失2890元；4、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年11月19日，原告与被告天赐房地产公司发包的沅陵县御鑫城小区园林绿化、铺装、景观等工程项目分包人***、余友政（三人合伙）签订了御鑫城绿化施工承包合同，约定御鑫城小区内所有栽植土、绿化、绿化湿水设施、两个亭子、两头象由原告施工，总承包价款为1580000元。合同签订后，原告按被告天赐房地产公司提供的图纸和要求组织施工作业，并于2015年2月前后完成了御鑫城小区一期、二期工程的全部绿化施工，第三期工程因不能归责于原告的原因，分包人未安排原告进场施工，故合同未全部履行。一期、二期绿化工程量及价款经原告与分包人结算为998000元，在施工过程中，分包人已向原告支付工程款337000元，尚欠工程款661000元，经原告多次催讨至今未付。按照合同相对性原则，被告***、余友政应承担合同责任，按照合同约定支付工程款。被告何灿、***作为被告***、余友政的合伙人，应当承担合伙组织对外债务的无限连带责任。被告天赐房地产公司作为本工程的发包人，根据《最高人民法院〈建设工程施工合同解释〉》第二十六条的规定，应在所欠工程款的范围内承担支付责任。

被告天赐房地产公司辩称：原告黄友春根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定要求天赐房地产公司承担工程款支付责任理由不成立：因为原告黄友春和被告天赐房地产公司之间没有直接的书面或口头建设施工合同，适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定的前提条件是在欠付的施工合同范围内，被告天赐房地产公司不欠被告***及和叶园林公司的工程款，且适用该司法解释需要双方当事人对结算金额无争议，但本案中被告何灿与原告黄友春就工程款及工程量是存在争议的，原告方提出了对工程量进行鉴定，但因未缴纳鉴定费导致工程量无法确定，该法律后果应由原告自行承担。原、被告各方之间的关系是被告天赐房地产公司把工程发包给被告和叶园林公司，被告***挂靠该公司，将工程分包给被告何灿，被告何灿再组织被告余友政、***、***合伙，然后四人再把该工程部分分包给原告黄友春。现被告天赐房地产公司与和叶园林公司结算的金额是6750000元，双方无争议；被告***跟何灿结算的金额是2320000元，双方无争议；被告何灿四人与原告黄友春的结算出现了争议。从工程量来看，御鑫城的1－2期工程并不都是原告黄友春所做，本案应当是原告黄友春与被告何灿之间的结算，与被告天赐房地产公司、***都没有关系。所以请求法院依法驳回原告黄友春对被告天赐房地产公司的诉讼请求。

被告和叶园林公司未作答辩亦未向本院提供证据。

被告***辩称：1.发包的整个工程没有1、2期之分，原告提交的结算文件是虚假的；2、原告主张的工程量与实际工程量有出入；3、被告***提供的结算明细表清楚写明了包含的费用和利润，且在签订合同时也说明了以实际发生的工程量经审计后结算；4、原告与被告何灿双方对结算有争议，对工程量和工程价款不明确的情况下举证责任在于原告；5、关于本案的责任问题，不能依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条要求被告***承担责任，因为根据该条法律规定，原告黄友春只能追溯发包方的责任而不是转包人***的责任。

被告何灿、***、***辩称：1、原告黄友春要求被告何灿、***、***支付工程款的理由不能成立。原告黄友春与***、余友政签订的合同系个人行为，合同应属无效。2、2016年1月27日的决算表证明被告何灿已经与原告黄友春就工程价款进行了结算，原告没有直接证据证明完成的工程量和工程价款，应当承担举证不能的法律后果。因此，原告黄友春的诉讼请求不能成立，应驳回原告的诉讼请求。

被告余友政辩称：原告黄友春承包御鑫城工程的时候，被告余友政已经退出合伙，原告要求被告余友政在结算单上签字的时候对此是明知的，被告余友政的签字是无效的，请求依法驳回原告黄友春的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1、原告黄友春提交的《御鑫城绿化施工承包合同》复印件1份，用于证实原告黄友春与被告***、余友政签订了御鑫城小区内所有栽植土、绿化等工程施工承包合同，合同约定了工程造价1580000元及结算、付款方式等内容。被告何灿、***、***、余友政对该合同的合法性有异议，提出该合同是原、被告个人之间签订的，是违法无效的，且对原告证明的总价款提出异议，工程价款应以实际发生的工程量为依据。本院认为，该合同系原告黄友春与被告***、余友政个人之间签订的绿化工程施工承包合同，合同的双方均不具有相应资质，系无效合同。据此，对该证据的真实性、关联性予以采信，对该证据的合法性不予采信。

2、原告黄友春提交的《预算总价》、《结算总价》表原件各1份，用于证实原告实际施工的工程量价款是990000元。被告天赐房地产公司提出该证据封面被告何灿签的是“结算以现场结算为准”，这说明被告何灿并未同意该价款，该两份表格只在第一页有当事人签名，后面附的表均没有双方当事人签名；被告***提出只与被告何灿签订劳务合同，只以被告何灿认可的结算总价为准；被告何灿、***、***、余友政对该证据的真实性、合法性均有异议，认为被告余友政签字时已经退出合伙，而被告何灿的签字是以现场结算为准，且该两份表格只有第一页有签字。本院认为，依据该证据记载的内容表明，被告何灿表示应以现场实际结算为准，其签字并不是对该结算表的认可，且该证据系孤证，原告黄友春未能提供其他证据予以佐证，而被告***提供了被告何灿与原告黄友春的结算明细表作为反证否定了原告黄友春证明的事实，故对该证据真实性、合法性、关联性予以采信，对原告黄友春主张的待证事实本院不予支持。

3、原告黄友春提交的《工程合作承包协议书》原件1份，用于证实被告何灿、***、***、余友政系沅陵县御鑫城小区园林绿化工程的合伙人；《沅陵御鑫城绿化养护管理维护合同》复印件1份，用于证实第一、二期绿化工程已验收合格并交付使用。几被告对该组证据均提出与本案无关，且《沅陵御鑫城绿化养护管理维护合同》没有加盖双方公司的公章，对该证据合法性有异议。本院认为，《工程合作承包协议书》证实2014年9月12日，被告何灿、***、***、余友政四人合伙承包了沅陵县御鑫城小区园林绿化工程，四人就合伙事务等进行了约定，对该证据本院予以采信；《沅陵御鑫城绿化养护管理维护合同》系复印件，原告黄友春未提供原件，其来源不合法，本院不予采信。

4、原告黄友春提交的工程信息复印件1份，用于证实沅陵御鑫城工程是被告天赐房地产公司开发发包的事实。被告天赐房地产公司认为该证据与本案无关联性。本院认为，该证据能够证实本案诉争工程的发包方系被告天赐房地产公司的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。

5、原告黄友春提交的交通费、差旅费票据原件29张，用于证实原告因本案损失交通费、差旅费2890元的事实。几被告对该组证据的合法性、关联性、真实性均提出异议。本院认为，该组证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

6、被告***提交的《沅陵县御鑫城园林景观工程施工承包合同》、《劳务合同》、《湖南和叶园林有限责任公司工程项目经济责任内部承包合同书》各1份，用于证实被告***2014年8月27日通过内部承包方式从被告和叶园林公司承包了沅陵县御鑫城园林景观工程，2014年9月7日被告***以个人名义将该工程劳务分包给被告何灿；《沅陵〈御鑫城〉园林景观工程决算书》复印件2份、说明1份，用于证实2016年9月9日被告天赐房地产公司与被告和叶园林公司、***进行了终局结算，结算价款为6750000元，2016年12月27日被告***与被告***就御鑫城景观工程进行了终局结算，结算价款为2320000元；被告***与何灿之间结算明细、收条复印件各1份，用于证实被告***已经向被告何灿支付工程款，现只欠付180000元的事实。原告黄友春对上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议。本院认为，上述证据证明的事实均与本案具有关联性，但《沅陵县御鑫城园林景观工程施工承包合同》、《劳务合同》、《湖南和叶园林有限责任公司工程项目经济责任内部承包合同书》三份合同不具有合法性，对该三份合同的合法性不予采信，其关联性、真实性予以采信；该组其他证据均为有效证据，本院予以采信。

7、被告***提交了黄友春、何灿绿化工程结算明细表复印件5张，用于证实原告黄友春与被告何灿已经就绿化工程进行了结算。原告黄友春提出该证据不是工程结算表而是采购清单。本院认为，该证据第1页文字抬头为“御鑫城绿化（黄友春何灿）决算明细表”，且原告黄友春在该决算明细表上签属“情况属实黄友春”，原告黄友春虽提出异议，但未能提供反证予以推翻，其辩解理由不能成立，对该证据本院予以采信。

8、被告何灿提交协议书原件1份，用于证实2015年8月25日被告何灿与原告黄友春达成协议，原告黄友春所做工程以和被告***结算为准，原告黄友春不再与被告何灿、***结算该工程。原告黄友春认为该协议书上的签名不是自己所签。本院认为，原告黄友春虽对该证据的真实性提出异议，但并未做出任何合理解释予以抗辩，对该证据的真实性本院予以采信；但在本案中，原告黄友春与几被告均未依据该协议实施相关行为，对该证据的关联性本院不予采信。

9、被告余友政提交的《退股协议书》原件1份，用于证实2014年12月22日被告余友政与何灿、***、***协议解除合伙关系，被告余友政退出沅陵御鑫城工程项目的合伙。原告黄友春提出被告余友政应当对合伙债务负无限连带责任。本院认为，被告何灿、***、***对该退股协议书均无异议，系有效证据，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告天赐房地产公司成立于2010年1月27日，经营房地产开发销售等，沅陵御鑫城小区系被告天赐房地产公司开发的项目之一。2014年8月8日，被告***借用被告和叶园林公司名义与被告天赐房地产公司签订了《沅陵御鑫城园林景观工程施工承包合同》，承包了沅陵御鑫城小区园林景观工程，工程内容包括：御鑫城小区内的园林绿化（包括置换土）、门楼、景观、水系、道路、广场、灯光、音响、游泳池、电缆沟、雨水管、污水管沟等各种项目和一期工程未完成或已完成需返工的部分工程。2014年8月27日，被告***与被告和叶园林公司签订了《湖南和叶园林有限责任公司工程项目经济责任内部承包合同书》，任命被告***为该项目部经理。2014年9月7日，被告***又将该工程转包给被告何灿，双方签订了《劳务合同》。2014年9月12日，被告何灿、***、***、余友政四人签订了《工程合作承包协议书》，就沅陵御鑫城小区园林景观工程四被告为合伙人，约定四人初期各出资200000元，净利润平均分配。2014年11月19日，被告***、余友政与原告黄友春签订了《御鑫城绿化施工承包合同》，将沅陵御鑫城小区园林景观工程中所有栽植土、绿化、绿化湿水设施、两个亭子、两头象以包工包料的形式分包给原告黄友春，工程造价为1580000元。

合同签订后，原告黄友春组织工人进行施工作业。2014年12月22日，被告余友政与何灿、***、***签订了解除合伙协议书，被告余友政退出御鑫城工程项目的合伙。2015年3月，因被告何灿缺乏资金，被告***、何灿解除《劳务合同》，被告***收回被告何灿未完工的工程项目自己组织施工，被告何灿与原告黄友春之间承包合同也随之解除。2015年6月，原告黄友春要求与被告何灿、***、***、余友政就已经施工完毕的部分工程进行结算。2015年6月3日，被告余友政在原告黄友春出具的《结算总价》上签字“结算属实同意结算现金股东代表老余”；同日，被告***在《结算总价》上签字“证明人：***”；2015年6月7日，被告何灿在《结算总价》上签字“结算以现场结算为准何灿”。2016年1月27日，被告***派员参与并组织了原告黄友春与被告何灿就御鑫城绿化工程进行决算，决算总金额为336043元，原告黄友春在《御鑫城绿化（黄友春何灿）决算明细表》中签字“情况属实黄友春”，被告何灿也予以了签名。庭审中，原告黄友春与被告何灿双方认可已支付工程款337000元；被告***与被告天赐房地产公司双方认可被告天赐房地产公司与被告和叶园林公司、***已经办理了工程结算，被告天赐房地产公司除扣除质量保证金、担保款以外，其他工程款已付清；被告***与被告何灿双方亦认可办理了工程结算，被告***尚欠被告何灿工程款180000元。现原告黄友春与被告何灿就原告黄友春实际施工的工程量及工程价款发生争议，经本院释明，原告黄友春于2017年10月31日提出鉴定申请，请求对诉争工程的工程量和工程价款进行司法鉴定，因原告黄友春在规定的时间内未缴纳鉴定费，本院依法中止鉴定程序。

另查明，原告黄友春所完工的工程成果在合同解除后交由沅陵县天宇物业公司御鑫城小区物业服务中心进行管理维护，被告天赐房地产公司已实际接受使用。原告黄友春及被告***、何灿、***、***、余友政均系个人，均无相应专业园林绿化施工资质。

本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，被告***借用具有施工资质的被告和叶园林公司名义，承包了被告天赐房地产公司发包的沅陵御鑫城园林景观工程，后被告***将所承包的工程转包给被告何灿个人，被告***、余友政作为被告何灿、***的合伙人与原告黄友春签订了《御鑫城绿化施工承包合同》，将四人所承包的沅陵御鑫城小区园林景观工程中部分项目分包给原告黄友春。该工程从承包到转包再到分包，所涉人员原告黄友春及被告***、何灿、***、***、余友政均无相应专业园林绿化施工资质，违反了法律强制性规定，当事人之间所签订的承包、转包、分包合同均系无效合同。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。经查，被告天赐房地产公司作为发包方已经实际占有使用了原告黄友春施工的工程成果，视为原告黄友春所施工工程已验收合格。原告黄友春作为实际施工人，有权依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条相关规定向被告天赐房地产公司主张权利。但本案原告黄友春与被告何灿就原告所施工的工程量及工程价款存在争议，原告黄友春提交的证据不足以证明其主张的工程量及工程价款系实际施工的工程量及工程价款，且经本院释明后，原告就其主张未能进一步提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。

综上，原告黄友春的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告黄友春的诉讼请求。

案件受理费12339元，由原告黄友春负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审　判　长　　于　波

审　判　员　　ＸＸ飞

人民陪审员　　王建龙

二〇一八年五月十一日

书　记　员　　张　薇

相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。